גאווה בצל הקורונה זכויות עובדים וקהילת הלהט"ב – האם ניתן לפטר עובד בשל זהותו המגדרית או נטייתו המינית

בשבוע הקרוב יערכו אירועי שבוע הגאווה בישראל בצל ההגבלות המוטלות למניעת התפשטות חוזרת של מגפת הקורונה. חודש הגאווה בישראל הביא עמו השנה הישג משמעותי לזכויות קהילת הלהט"ב בארצות הברית.

חמש שנים לאחר שהוכרה בארצות הברית זכותם של זוגות חד-מיניים להינשא,^[1] ביום 15 ביוני 2020 פרסם בית המשפט העליון פסיקה היסטורית נוספת המרחיבה את ההגנה על זכויות קהילת הלהט"ב, וקבע לראשונה כי אסור לפטר אדם מחמת זהותו המגדרית או נטייתו המינית.^[2]

פסק הדין נסב על עניינם של שלושה אזרחים אמריקאים שתבעו את מעסיקיהם לאחר שאלו פיטרו אותם ממקומות עבודתם כשגילו את זהותם המגדרית או נטייתם המינית. שלושת האזרחים הגישו תביעות נפרדות לבתי המשפט המחוזיים באזורי מגוריהם (ניו-יורק, ג'ורג'יה ומישיגן) וטענו להפרה של פרק 7 לחוק זכויות האזרח האמריקאי (1964) האוסר על אפליה במקום עבודה על בסיס גזע, צבע עור, דת או מין.

לאחר שתביעותיהם נדחו, ערערו השלושה לבתי המשפט לערעורים. בשניים מהמקרים בית המשפט לערעורים קיבל את הערעור, ואילו במקרה השלישי הערעור נדחה. ערעורים שהוגשו בשלושת התיקים אוחדו בפני בית המשפט העליון בארצות הברית.

פסק הדין של בית המשפט העליון עסק בשאלה האם ניתן לפרש את האיסור בחוק הנוגע לאפליה על בסיס מין (sex) כאוסר אפליה על בסיס נטייה מינית או זהות מגדרית.

המעסיקים טענו כי כוונת המחוקק, בשנת 1964, באיסור על אפליה על בסיס מין, הייתה לאפליה בין נשים וגברים ולא לאפליה על יסוד נטייה מינית או זהות מגדרית. בית המשפט לא הכריע בשאלת נכונותה של פרשנות זו, וקבע כי גם אם היא נכונה, אזי הכוונה במונח "על בסיס" היא "בגלל" או "תוך לקיחה בחשבון". כלומר, אסורה אפליה במקום העבודה הנעשית בגלל המין או תוך לקיחה בחשבון של מין האדם.

על כן, קבע בית המשפט כי מעסיק מפר את פרק 7 לחוק אם הוא מפטר עובד על בסיס שיקולים הנוגעים למינו, גם אם החלטת הפיטורים נסבה על שיקולים נוספים. זאת מאחר שפיטורי אדם בשל נטייתו המינית או זהותו המגדרית מחייבים את המעסיק להישען על זהותו המינית של העובד.

החלטה זו מצטרפת לשורה של החלטות שניתנו בשני העשורים האחרונים על ידי בית המשפט העליון האמריקאי והכירו בזכויות הקהילה הגאה, בהן: פסילת החוק האוסר על קיום יחסי מין בין בני זוג מאותו מין בשנת 2003; ^[3] פסילת החוק הפדרלי שמנע מזוגות נשואים חד מיניים לקבל הטבות סוציאליות בשנת 2013; ^[4] וכאמור, אישור נישואי זוגות חד מיניים בשנת 2015.

לפסק הדין חשיבות מיוחדת משום שבית המשפט העליון האמריקאי נחשב כבעל רוב שמרני, וגורל הפסיקה בעניין זכויות קהילת הלהט"ב לא היה ברור בעקבות פרישת השופט קנדי בשנת 2018. רוב של ששה שופטים לעומת שלושה בעניין זה, כולל נשיא בית המשפט העליון רוברטס, הפתיע רבים.

המצב בישראל

האיסור על אפליה של קהילת הלהט"ב בעבודה מוכר בישראל זה מכבר. עוד בשנת 1992 תוקן חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, כך שיכלול איסור על אפליה של אדם במקום העבודה מחמת נטייתו המינית (סעיף 2). בית הדין הארצי לעבודה הרחיב את פרשנות הסעיף וקבע כי האיסור כולל גם איסור להפלות אדם מחמת זהותו המגדרית^[5] – באותו עניין פוטרה אישה טרנסג'נדרית ולסבית מעבודתה כחונכת, לאחר שניהלה שיחות עם חניכותיה על זהותה המגדרית.

בבג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (1994), קבע בית המשפט העליון כי מעסיק אינו יכול להבחין בין עובדיו במתן הטבות בשל נטייתם המינית. בית המשפט העליון קיבל עתירה של דייל באל-על נגד מדיניות ההטבות של החברה, לפיה הוענקו לבני הזוג של העובדים כרטיסי טיסה. אל-על סירבה להכיר בשותף לחיים מאותו מין כ"בן זוגו" של עובד החברה ולכן לא העניקה להם את ההטבה. בפסק דינו קבע בית המשפט כי הטעם היחיד לשלילת ההטבה היה שמדובר בבני זוג מאותו מין, כי אין זה שוני רלוונטי לעניין הנדון, וכי מדובר בהבחנה שרירותית ובלתי הוגנת. על כן פסק בית המשפט כי מדובר באפליה אסורה.

העשורים האחרונים הביאו בישראל להתפתחות משמעותית בהכרה בזכויות קהילת הלהט"ב. ראשיתה של מגמה זו בתיקון לחוק העונשין משנת 1988, שביטל את האיסור הפלילי על קיום יחסי מין בין גברים.  בשנת 1997 תוקן גם חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ונאסר לבזות אדם בשל נטייתו המינית (סעיף 1(4)).

על אף ההתקדמות המשמעותית שחלה בהכרה בזכויותיהם של חברי קהילת הלהט"ב, מאבקם לשוויון זכויות בישראל ובעולם עודנו נמשך,^[6] ותפקידם של בתי המשפט בו מרכזי.^[7]

^[1] Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 (2015)

^[2] Bostock v. Clayton County, 590 U.S ____ (2020)

^[3] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)

^[4] United States v. Windsor, 570 U.S. 744 (2013)

^[5] ע"ע (ארצי) 23372-06-14 המרכז לטכנולוגיה חינוכית (חל"צ) נ' משל (פורסם בנבו, 02.06.2015).

^[6] לדוגמא, זוגות חד מיניים אינם יכולים להינשא בישראל ובית המשפט העליון בבג"ץ 7339/15 האגודה לשמירת זכויות הפרט נ'
משרד הפנים (פורסם בנבו, 31.08.2017) דחה עתירה שהוגשה בנושא. יחד עם זאת, בבג"ץ 3045/05 בן-ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין, פ"ד סא (3) 537 (2006) קבע בית המשפט העליון כי פקיד רישום של משרד הפנים מחויב לרשום כנשואים זוגות בני אותו מין שערכו מחוץ לישראל טקס חתונה אזרחי המוכר באותה מדינה. בכך החיל בית המשפט העליון על בני זוג מאותו מין את ההלכה שנקבעה בבג"ץ 143/62  פונק שלזינגר נ' שר הפנים, פ"ד יז225 (1963) – שם נקבע כי פקיד רישום אינו מוסמך לקבוע מהו תוקפו של הרישום שאותו הוא נדרש לרשום. די לפקיד, לצורך מילוי תפקידו ורישום המצב המשפחתי, אם הובאה לפניו ראיה שהתושב ערך טקס נישואין.
^[7] ראו פסקי דין נוספים בנושא: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996 (פורסם בנבו, 27.02.2020), בו נקבע כי הסדר הפונדקאות הנוכחי, המחריג זוגות חד מיניים וגברים יחידים אינו חוקתי, ונתן למחוקק 12 חודשים לתיקון החוק על מנת לרפא את האפליה; בג"ץ 1779/99 ברנר-קדיש נ' שר הפנים, פ"ד נד(2) 368 ,(2000)  בו חויב משרד הפנים להכיר בתהליך אימוץ חוקי שנעשה מחוץ לישראל על ידי בני זוג מאותו מין; ע"א 1165/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1) 69 ,(2002) בו נקבע כי בנסיבות מיוחדות, ידועים בציבור יכולים לאמץ את ילדיו הביולוגים של בני זוגם; ע"א (מחוזי נצרת) 3245/03 ע.מ. ירושת המנוח ש.ר. ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד תשסג(2) 721 ,(2004)  בו נקבע כי בני זוג מאותו מין החיים חיי משפחה במשק בית משותף, זכאים לזכויות הירושה על פי דין בדומה לזכויותיהם של ידועים בציבור.