רכישה עצמית של מניות | מערכה שנייה

לחברה פלונית ארבעה בעלי מניות. על רקע חילוקי דעות שנתגלעו בין שלושה מבעלי המניות לבעל המניות הרביעי, שכללו גם הגשת תביעות לבית המשפט, החליטו הצדדים להיפרד, כך שבעל המניות הרביעי יחדל מלהיות בעל מניות בחברה. בפני שלושת בעלי המניות שנותרו בחברה שתי אפשרויות, אשר מבחינה עסקית מובילות לאותה תוצאה:

הראשונה, לרכוש את מניותיו של בעל המניות הרביעי, באופן יחסי לאחוז אחזקתם בחברה. כך שלושתם יוותרו בעלי מניותיה של החברה, אחוז האחזקות של כל אחד מהם יגדל, ובהתאם גם זכאותם לרווחים בחברה.

השנייה, החברה, שהייתה באותו מקרה בעלת עודפים מספיקים לכך, תבצע רכישה עצמית של מניותיו של בעל המניות הרביעי, והן יהפכו למניות רדומות. גם במסגרת אפשרות זו – שלושתם ייוותרו בעלי מניותיה של החברה, אחוז האחזקות של כל אחד מהם יגדל, ובהתאם גם זכאותם לרווחים בחברה.  

בעלי המניות העדיפו את הדרך השנייה.

נשאלת השאלה: האם עסקת הרכישה העצמית היא למעשה חלוקת דיבידנד רעיוני לבעלי המניות, בדמות הגדלת אחזקתם בחברה, וכתוצאה מכך יש לחייבם במס?

לגישת רשות המיסים, התשובה לכך חיובית.[1] לשיטתה, עסקת הרכישה העצמית היא מלאכותית, ויש לסווג אותה מחדש לצרכי מס. בעלי המניות שנותרו בחברה מימנו את רכישת המניות מבעל המניות שעזב, באמצעות הונה של החברה. אין יתרון כלכלי מובהק לחברה מביצוע הרכישה העצמית והנהנים היחידים מביצוע העסקה בדרך זו הם בעלי המניות הנותרים, אשר אחזקתם בחברה גדלה באופן יחסי, במימון החברה עצמה. מטעם זה סבורה רשות המסים כי מדובר באירוע מס לכל דבר ועניין.

במילים אחרות, לשיטת הרשות, במסגרת רכישה עצמית של מניות, החברה מממנת את רכישת המניות עבור בעלי המניות הנותרים, אשר לא משלמים בעדן, על כן מדובר בדיבידנד. יתרה מכך, לפי סעיף 1 לחוק החברות [נוסח חדש], התשנ"ט-1999 רכישה עצמית היא "חלוקה", שיש להחיל עליה את כללי חלוקת הדיבידנד (מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון). לכן, לפי רשות המיסים, המחוקק התכוון ליצור אחידות, מנקודת ראותה של החברה המחלקת, בטיפול בשתי העסקאות – הרכישה העצמית, וחלוקת הדיבידנד.

בעבר אימץ בית המשפט המחוזי בתל אביב את עמדת רשות המיסים ופסק כי הטעמים שעומדים מאחורי עסקת הרכישה העצמית אינם קשורים לפעילותה העסקית של החברה הרוכשת ואינם מוסיפים כל ערך כלכלי לחברה, אלא נוגעים לאינטרסים האישיים של בעלי המניות, המעוניינים לקבל לידם את האחזקות של בעל המניות שעוזב.[2] משכך, קבע בית המשפט, יש לראות בעסקת הרכישה העצמית כמלאכותית ולסווגה מחדש, כחלוקת דיבידנד החייבת במס.

והנה, לפני חודש פורסם פסק דינה של כב' השופטת אורית ויינשטיין בבית המשפט המחוזי בחיפה, בעניין בית חוסן אשר דוחה את עמדת רשות המיסים.[3] כך קבעה כב' השופטת:

"סבורני, כי העמדה המוצגת על ידי המשיב [פקיד השומה – הח.מ.] בערעורים דנן... איננה עמדה התואמת עקרונות יסוד בדיני המס... ואין בידי לקבלה. יתר על כן... איני מוצאת כי מקרה של עסקת רכישה עצמית של מניות שאינה פרו-רטה הינו בגדר "עסקה מלאכותית"".

השופטת נטעה את מסקנתה הדוחה את עמדת רשות המיסים בעניין רכישה עצמית על שני אדנים – עקרונות יסוד בדיני המס, ומלאכותיות העסקה.

תחילה קבעה השופטת כי חוק החברות אינו רואה ברכישה עצמית משום חלוקת דיבידנד, אלא רואה בו חלוקה. ההבדל לדידה עקרוני, ולא רק סמנטי, שכן מס חל על חלוקת דיבידנד ולא על חלוקה סתם.

באשר להיבט דיני המס, נשענה השופטת על העדרו של "עיקרון המימוש" במסגרת רכישה עצמית (שאינה פרו-רטה מכלל בעלי המניות). עקרון המימוש קובע כי מס יש לשלם רק אם הנישום מימש את פוטנציאל ההתעשרות מפעולה כלשהי. מקום בו הנישום לא מימש את ההתעשרות, לא יהיה בכך כדי להוות פעולה החייבת במס.

במקרה של רכישה עצמית, בוודאי שאי אפשר לומר שההתעשרות "ממומשת", שכן הרכישה העצמית אינה מביאה לנזילות היתרון שאותו קיבלו בעלי המניות הנותרים. ייתכן שהם "התעשרו" בכך שלאחר הרכישה העצמית הם הגדילו את אחזקותיהם בחברה, אך הם לא נפגשו בנכס נזיל, אירוע שקורה בעת חלוקה אמיתית של דיבידנדים. בנוסף ציינה השופטת כי אחוז ההחזקה של בעלי המניות הנותרים אמנם גדל, אולם כנגד מצטמצם רכושה של החברה כמידת ההוצאה בגין הרכישה – במלים אחרות, אחוז גדול יותר מרכוש קטן יותר אינו מהווה כשלעצמו ״התעשרות״.

באשר להיבט המלאכותיות קבעה כב' השופטת ויינשטיין, כי בחירת בעלי המניות הנותרים בקונסטרוקציה משפטית דלת-מס לגיטימית, ואף מחייבת את יועצי המס ומומחי המיסוי בעת תכנון עסקאות. היא ראתה ברכישה העצמית טעם מסחרי גם ברמת החברה, אשר מעוניינת הייתה בהיפרדות בעלי המניות לצרכיה העסקיים ולקידום פעילותה.

אנחנו מעריכים כי רשות המיסים תערער לבית המשפט העליון על פסק הדין, ואז יתברר האם המגמה שרשות המיסים מקדמת – לחייב במס כל הכנסה רעיונית ולראות בכל פעולה המקנה יתרון מס כפעולה מלאכותית לצרכי מס – תיבלם בהקשר זה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לעו"ד בועז פינברג, ראש מחלקת מיסים.

[1] סעיף 3.2.2 לחוזר מס הכנסה מספר 2/2018 של רשות המיסים בנושא "רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות" מיום 11 בינואר 2018.

[2] כב' השופט מגן אלטוביה בעניין עמ"ה (מחוזי תל אביב-יפו) 21268-06-11 ברנובסקי נ' פקיד שומה גוש דן (פורסם בנבו, 21.01.2014), ובעניין ע"מ (מחוזי תל אביב-יפו) 1100-06 בר ניר נ' פקיד שומה גוש דן (פורסם בנבו, 16.11.2014).

[3] ע"מ (מחוזי חיפה) 71455-12-18 בית חוסן בע״מ נ' פקיד שומה עכו (פורסם בנבו, 01.11.2020).