לצד יישום והפעלת סמכויותיה הישירות בהתאם לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988, אמונה רשות התחרות על ייעוץ למשרדי הממשלה ולרגולטורים שונים בהיבטים תחרותיים הנוגעים להפעלת סמכויותיהם. בין אלה, מייעצת רשות התחרות לעורכי מכרזים במגזר הציבורי לגבי היבטי תחרות ענפית הקשורים לעיצוב תנאי המכרז ולגורמים הרשאים להשתתף בו – ייעוץ המתחייב בנסיבות מסוימות מכוחו של החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013.
כחלק מכך, ביום 28 ביוני 2020, פרסמה רשות התחרות נייר עמדה שמנחה עורכי מכרזים במגזר הציבורי באשר לאופן בו עליהם לשקול שיקולי תחרות בתכנונו של המכרז ובקביעת תנאיו.
פרסום עקרונות התחרות, המנחים את הרשות בבואה לייעץ לעורכי מכרזים ציבוריים, נועד לסייע למאסדרים ענפיים בתכנונו של מכרז מסוים, וכן עשוי לסייע לגורמים עסקיים שיושפעו משיקולים אלה.
היבטי תחרות הם בעלי משמעות בעיצובו של מכרז המקצה נכס ציבורי. יחד עם זאת, לעיתים קיים מתח בין שיקולי התחרות לשיקולים חשובים אחרים שעורך המכרז מחויב לשקול על פי דיני המכרזים, והאיזון הנכון יימצא בנסיבותיו הפרטניות של כל מכרז. יש מכרזים בהם תוצאות המכרז קובעות למעשה את זהות השחקנים בשוק ואת מידת התחרות שתתקיים בו. במכרזים אלו יש חשיבות מיוחדת לכך שהמאסדר ינקוט צעדים בעיצובו של המכרז ובקביעת תנאיו, על מנת להבטיח מבנה שוק תחרותי ככל הניתן.
בנייר העמדה מתייחסת רשות התחרות לשני סוגים של מכרזים בהם תוצאת המכרז עלולה לעורר חששות תחרותיים:
1. מכרזים המתקיימים בשווקים שתוצריהם מהווים תשומה בשוקי המשך
תוצאות מכרזים מסוג זה עשויות להשפיע על רמת התחרות בשוק המצוי במורד שרשרת הייצור. לשיטת רשות התחרות, במקרים אלה על המאסדר לתת דעתו לשני היבטים: הגורם הזוכה במכרז והמשתנה עליו נערך המכרז.
זהות הגורם הזוכה במכרז: בנסיבות מסוימות, ובפרט בשווקים ריכוזיים, קיים תמריץ למתמודדים במכרז להציע הצעות גבוהות יותר ביחס למתמודדים אחרים, על מנת למנוע כניסה של מתחרה חדש ולהבטיח תחרות מועטה.
במקרים מסוג זה יש בידי המאסדר מספר כלים העשויים לסייע בקידומו של מבנה שוק תחרותי:
(1) קביעת תנאי סף המונע משחקנים שזכייתם צפויה להקים חשש תחרותי להתמודד במכרז. אלו יכולים להיות שחקנים הפעילים בתחום בו מתבצע המכרז (חשש אופקי) או במקטע המשך (חשש אנכי);
(2) סבסוד מציעים חדשים;
(3) פיצול הנכס העומד להקצאה למספר נכסים, לדוגמא בדרך של חלוקה גיאוגרפית, באופן שיבטיח זכייה של גורמים שונים.
קביעת משתנה הזכייה במכרז: משתנה הזכייה במכרז עשוי להיות בעל נפקות תחרותית, הן ביחס לשוק בו מתבצע המכרז והן ביחס לשוקי המשך. לשיטות תמחור שונות, דוגמת תשלום קבוע או תמלוג עבור כל יחידת תפוקה, יתרונות וחסרונות, שצריכים להישקל בנסיבות הפרטניות של כל מכרז, תוך איזון בין הפדיון אותו יקבל עורך המכרז לבין ההשפעה על שוקי ההמשך.
כך לדוגמא, לבחירה בין תשלום קבוע המועבר על ידי הזוכה לעורך המכרז, לבין תשלום תמלוגים עבור כל יחידת תפוקה, עשויה להיות השפעה על הכמויות והמחירים שיתקבלו בשוק.
לשיטה הקובעת תשלום קבוע יש יתרון בכך שהיא לא מעלה את העלויות השוליות של הזוכה במכרז, ולכן לא תשפיע על המחיר שיציע ללקוחותיו; מנגד, תשלום חד פעמי גבוה עלול ליצור חסם כניסה שיפגע ביכולת ההשתתפות במכרז של שחקנים קטנים.
לעומת זאת, תשלום תמלוגים עבור כל יחידת מוצר הופך לרכיב בעלות השולית של מפעיל הזיכיון ולכן הוא צפוי להעלות את מחיר המוצר בשוק ההמשך ולצמצם את הכמות הנמכרת; מנגד, שיטה זו מחלקת את הסיכונים בין המדינה לזוכה במכרז באופן מאוזן יותר, שכן הסכום המשולם תלוי בהיקף הפעילות. לעיתים שילוב של מנגנונים שונים יהיה הפתרון המועיל ביותר.
2. מכרזי רכש
במכרזי רכש גדולים, כאשר המדינה היא קונה משמעותית בשוק, עשוי לצמוח לזוכה יחיד במכרז יתרון בדמות מומחיות ייחודית או יתרונות לגודל. בחלק מהמקרים יביאו יתרונות אלה לשימור או ליצירה של מעמד דומיננטי, שבתורו עלול לפגוע בהצלחת המכרז הבא.
החשש לפגיעה בתחרות במכרזים עתידיים רלוונטי מקום בו קיים קשר בין זכייה במכרז בתקופה נתונה לבין סיכויי הזכייה במכרז עתידי, למשל כאשר המכרז כולל דרישת ניסיון משמעותי או מעניק ניקוד גבוה בגינו.
רשות התחרות מתייחסת לשני כלים שבכוחם להפחית חשש זה: (1) הגדרה שונה של הנכס העומד למכרז (דוגמת פיצול הנכס למספר סוגי נכסים או אזורים גיאוגרפיים); (2) הגדרת מספר זוכים במכרז נתון. מנגנונים אלה יאפשרו את שימור התחרות במכרזים עתידיים לצד הפקת תובנות (הנלוות להשוואת הביצועים של הזוכים השונים) שישרתו את עורך המכרז במכרזים הבאים.
לצד השיקולים שלעיל ביחס למכרזים המשפיעים על שוקי המשך ולמכרזי רכש, מונה רשות התחרות שיקולים נוספים הרלוונטיים לכלל סוגי המכרזים ושעשויות להיות להם השלכות תחרותיות:
-
-
- הפחתת חסמי כניסה בפני המציעים במכרז, במטרה להגדיל את התחרות במכרז עצמו וכן את הסיכוי שלשוק ייכנסו שחקנים חדשים – דוגמאות נפוצות לחסמי כניסה כאמור הן עלויות גישה למכרז, חסמי מימון המאפיינים פרויקטים גדולים ודרישות ניסיון מוקדם. מומלץ כי המאסדר עורך המכרז יבחן את נחיצותם של תנאים כאמור ויימנע מהצבת חסמים שאינם הכרחיים להצלחת המכרז.
- קביעת תקופת המכרז – בהחלטתו מה תהיה תקופת המכרז, ולצד שיקוליו השונים של המאסדר בנוגע לכך, אשר נוגעים לטיב ההקצאה ומאפייניה, יש לקחת בחשבון כי תקופת מכרז ארוכה עלולה להגביר את החשש ליצירת התמחות של הגורם הזוכה באופן שירתיע שחקנים חדשים מהתמודדות במכרזים עתידיים.
- אכיפת תנאי המכרז – אכיפה אפקטיבית ומניעת משא ומתן בדיעבד חיוניים להצלחת המכרז ולמיקסום ההליך התחרותי שאותו נועד המכרז להסדיר.
-