תחרות | טיוטת גילוי דעת בנושא חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז

לפני ימים אחדים, פרסמה רשות התחרות להערות הציבור טיוטת גילוי דעת העוסקת בחבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז. הטיוטה כוללת מספר הבהרות העשויות להשפיע באופן משמעותי על פעילותם העסקית של גורמים הפועלים בשווקים מכרזיים.

בטיוטת גילוי הדעת מפרשת רשות התחרות את הוראות הדין באופן אשר מרחיב בצורה ניכרת את הצורך לקבל אישור מוקדם ממערך התחרות (פטור מאת הממונה על התחרות או אישור בית הדין לתחרות) לצורך הכשרה חוקית של שיתופי פעולה בין מתחרים במכרז. כמו כן, מונה הרשות בגילוי הדעת את השיקולים העיקריים שינחו את הממונה על התחרות בעת בחינת בקשות הפטור שיובאו לבדיקתה – שיקולים שאותם נדרשים לשקול גם הגורמים החוברים, בבואם לבצע הערכה עצמית ביחס לחוקיות החבירה המתוכננת.

זירת התחרות במכרזים נחשבת לזירה רגישה במיוחד, שכן במהלך עסקי אחד מוכרעים תנאי אספקתו של מוצר או שירות לתקופה ארוכה. מרגע השלמתו של מכרז, ננעל הביקוש בדרך כלל לספק אחד, ולתקופה ממושכת. בנסיבות אלה התמריץ של מציעים במכרז להפחית את התחרות ביניהם במכרז גדול במיוחד, משום שהסכמה בודדת ביניהם יכולה להניב להם ערך דומה לזה המתקבל מתיאום אסור בין מתחרים לאורך זמן. ככל שמדובר במכרז גדול יותר בהיקפו, החולש על חלק גדול יותר מהשוק, וככל שתקופת האספקה ארוכה יותר, כך מתגברים האינטרסים האמורים ומתחדד החשש להפרת האיזון התחרותי.

גילוי הדעת אינו עוסק במישרין בחבירה בין גורמים שאינם מתחרים (במכרז או מחוצה לו), למרות שגם שיתוף פעולה מסוג זה במסגרת מכרז עשוי לעורר שאלות מתחום דיני התחרות, ובמקרים המתאימים יידרשו הצדדים לו לבצע הערכה עצמית (self-assessment) של שיתוף הפעולה לצורך הכשרתו החוקית.

• הבהרות לגבי היקף החובה לקבל אישור מוקדם לצורך חבירה בין מתחרים במכרז

נקודת המוצא לבחינה התחרותית של חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז היא כי מדובר במיזם משותף שהוא הסדר כובל, וככזה מותנית חוקיותו בעמידה בתנאי פטור סוג, או בקבלת אישור מוקדם ממערך התחרות (פטור מאת הממונה על התחרות או אישור בית הדין לתחרות).^[1] כדי להכריע בשאלה האם הסדר ספציפי מחייב קבלת אישור מוקדם כתנאי לחוקיותו, יש להשיב תחילה על שתי שאלות מרכזיות:

(א) האם כלל מדובר בחבירה בין גורמים מתחרים? ואם אכן כך הדבר, (2) האם ניתן לייתר את הצורך בקבלת אישור מוקדם להסדר באמצעות החלת אחד או יותר מפטורי הסוג?

טיוטת גילוי הדעת מספקת תשובות לשתי השאלות האמורות, באופן אשר מצמצם משמעותית את מרחב שיקול הדעת של צדדים בניתוח המשפטי העצמי של החבירה המתוכננת ומנתב מקרים רבים יותר להכשרה באמצעות פניה מוקדמת וקבלת אישור ממערך התחרות.

מתי ייחשב שיתוף הפעולה ל"חבירה בין גורמים מתחרים"? הממונה מאמצת הגדרה רחבה למונח "מתחרים". לפי טיוטת גילוי הדעת יראו כחבירה בין גורמים מתחרים כל שיתוף פעולה המקיים אחד התנאים הבאים: (א) החבירה היא בין גורמים שעומדים בדרישות הסף של המכרז, או יכולים לעמוד בהן תוך השקעת משאבים סבירה, והם בעלי זיקה כלשהי (ולו עקיפה) לתחום הפעילות של המכרז; או (ב) החבירה היא בין גורמים המתחרים האחד בשני בתחום הפעילות שבו עוסק המכרז, אף אם אינם עומדים או יכולים לעמוד בדרישות הסף של המכרז.

טיוטת גילוי הדעת מבהירה כי שאלת סיווגם של צדדים כ"מתחרים" צריכה להיבחן ביחס לנקודת הזמן שלפני ההתקשרות ביניהם, כאשר בידי כל אחד מהגורמים החוברים נתון שיקול הדעת המלא להחליט באופן חופשי האם בכוונתו לגשת למכרז. החלטת גורם שלא להשתתף במכרז כתוצאה מהסכמה עם מציע אחר לא תביא למסקנה כי אין לראות בו מתחרה של אותו מציע. עוד מבהירה טיוטת גילוי הדעת כי בניגוד לטענות שהועלו בפני הממונה בעבר, אף חבירה בין מתחרים טרם שלב המיון המוקדם (ולא במסגרת המכרז עצמו) תיחשב להסדר כובל שיש להכשירו.

האם קמה חובה לקבל אישור מוקדם לשיתוף הפעולה ממערך התחרות? גם ביחס לשאלה זו מאמצת הממונה גישה מרחיבה, ועמדתה היא שככלל לא ניתן יהיה להחיל את הוראות פטור הסוג למיזמים משותפים על חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז לאספקת מוצר או שירות, שכן מדובר במיזם משותף שעניינו שיווק טובין.^[2] בהיעדר אפשרות להחיל את פטור הסוג למיזמים משותפים, עשויה חבירה בין מתחרים במכרזי אספקה להיות פטורה מהצורך בקבלת אישור מוקדם, בכפוף לעמידה בדרישות פטור הסוג לכבילות שפגיעתן בתחרות קלת ערך – שעיקרן קיומו של נתח שוק מצרפי נמוך.

טיוטת גילוי הדעת אינה שוללת את האפשרות להחיל על חבירה בין מתחרים במכרזי רכש (כאשר התחרות היא על רכישת נכס או שירות, למשל אגב הליכי הפרטה), את פטור הסוג למיזמים משותפים, אולם זאת – רק במקרים בהם לא ניתן לצפות מראש כי תידרשנה הסכמות מסחריות בין הזוכים לצורך שיווק הנכס נושא המכרז, או פירותיו, לאחר הזכייה.^[3]

• השיקולים שתשקול הממונה בעת בחינת בקשות פטור לחבירה בין מתחרים במכרז

טיוטת גילוי הדעת מפרטת את השיקולים העיקריים שתביא בחשבון הממונה בעת בחינת בקשות פטור שיוגשו לאישורה; בכללם נמנים הפרמטרים הבאים, שעניינם השפעת ההסדר על התחרות:

• • מספר המתחרים האפקטיבי במכרז, בשים לב לאופיו של המכרז (יש מכרזים בהם יהא די במספר מתחרים מינימאלי נמוך יותר כדי להפיג את החשש התחרותי);
  • משקלם של הגורמים החוברים במכרז, תוך מתן דגש בין היתר להשתתפותם ולזכייתם במכרזים דומים בעבר, לקיומה של כוונה ברורה לגשת למכרז, או למאפיינים ייחודיים שמעניקים למתחרה יתרון על פני מתחרים פוטנציאליים אחרים;
  • מידת הקרבה התחרותית בין הגורמים החוברים, הנלמדת מהשתתפותם כמתחרים במכרזי עבר ומאופי פעילותם ותחומי התמחותם מחוץ לזירת המכרז;
  • מידת השפעתה של החבירה המתוכננת על תמריצי התחרות של הגורמים החוברים מחוץ לזירת המכרז. בהקשר זה ייבחן האם שיתוף הפעולה במכרז מעורר חשש הנובע מקיומו של שולחן משותף בין המתחרים, באופן שיפחית את התמריצים שלהם להתחרות זה בזה או שיגרום להעברת מידע רגיש מבחינה תחרותית ביניהם. בעניין זה הדגישה הממונה כי יש חשיבות למשקלו של המכרז מתוך כלל הפעילות של הצדדים, לסביבת התחרות השוררת מחוץ לזירת המכרז, למעמדם של הצדדים בתחומי פעילותם, למידת הקרבה התחרותית ביניהם ולקיומם של מנגנונים חוזיים שנועדו למנוע העברת מידע רגיש מבחינה תחרותית ביניהם;
  • קיומן של תועלות תחרותיות לחבירה המתוכננת.

בנוסף, כבכל חבירה בין מתחרים, על מנת שהחבירה תוכל לקבל פטור מאישור הסדר כובל על פי סעיף 14 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988, יש להראות גם שעיקרה של החבירה בין המתחרים איננו בהפחתת התחרות או במניעתה ושאין בה כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרה. לעניין זה, מספקת טיוטת גילוי הדעת מספר דגשים לניתוח בהקשר של חבירה במכרז:

• • בבסיס החבירה המתוכננת עומדת תכלית עסקית לגיטימית, שעיקרה אינו בהפחתת התחרות (למשל, החבירה נדרשת לשם עמידה בדרישות המכרז, פיזור סיכונים או יצירת סינרגיה שתשפר את סיכויי הזכייה);
  • החבירה המתוכננת נחוצה לשם השגת התכלית העסקית. כך למשל, גורם אשר זוכה באופן תדיר במכרזים יצטרך לעמוד בנטל שכנוע מוגבר כי החבירה אכן נחוצה. בהקשר זה יינתן משקל בין היתר לשלב שבו מתבצעת החבירה ולשאלה האם ניתן להשיג את התכלית העסקית שבבסיסה לאחר בחירתו של הזוכה;
  • אין אפשרות להשיג את התכלית העסקית באמצעי שפגיעתו בתחרות פחותה (למשל, באמצעות צמצום מספר הגורמים החוברים למינימום ההכרחי).
• הבהרות נוספות

טיוטת גילוי הדעת מתייחסת בקצרה לשתי סוגיות משלימות, הקשורות גם הן לחבירה בין גורמים מתחרים במכרז:

• • ראשית, לגישת הממונה יש לבחון בזהירות יתרה מצבים של חבירה חוזרת בין אותם גורמים במספר מכרזים, נוכח החשש המוגבר שקיים במקרים אלה להפחתת התחרות מחוץ להליך המכרזי. זאת בשל החשש מיצירת שולחן משותף, או תלות הדדית שתביא לניוון יכולותיו של כל אחד מהצדדים לתחזק סט יכולות מלא ולשמור על מעמדו כשחקן עצמאי.
  • שנית, הממונה מדגישה את נחיצותם של מנגנונים למניעת זליגת מידע רגיש מבחינה תחרותית אגב חבירה לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז (ואגב הכנת בקשת הפטור לממונה). טיוטת גילוי הדעת מבהירה כי אף רמיזה או אמירה משתמעת של מתחרה באשר לכוונותיו העסקיות, עלולה ליצור פגיעה חמורה בתחרות ולעלות כשלעצמה כדי הסדר כובל והפרה של חוק התחרות.

טיוטת גילוי הדעת משקפת את עמדתה של הממונה על התחרות ביחס לחבירת גורמים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז, ועל גורמים השוקלים לבצע חבירה כאמור לקחת זאת בחשבון במכלול שיקוליהם. טיוטת גילוי הדעת פתוחה להערות הציבור עד ליום 9 בפברואר 2021.

מזכר זה כולל מידע תמציתי וחלקי בלבד, והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי פרטני. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה מפורשת שכל מקרה ספציפי טעון בדיקה ודיון פרטניים.

[1] המסלול הנוסף להכשרתם של הסדרים כובלים, באמצעות עמידה בתנאי אחד הפטורים הסטטוטוריים הקבועים בחוק, אינו רלוונטי ככלל למקרים אלה.

[2] ניתן יהיה להחיל במקרים אלה את פטור הסוג למיזמים משותפים כאשר החבירה כרוכה באיחוד מלא של פעילות הייצור או היבוא של הצדדים, אולם נראה כי אפשרות זו עשויה להיות רלוונטית למספר מקרים מועט יחסית.

[3] הדוגמה שמובאת בהקשר זה בטיוטת גילוי הדעת היא של מכרז לרכש תחנת כוח, כאשר ניתן לצפות כי הזוכים יידרשו להגיע להסכמות ביניהם ביחס למכירת החשמל לאחר הזכייה במכרז. הסדר כזה יחייב פנייה וקבלת אישור מוקדם ממערך התחרות, לפני החבירה לצורך הגשת ההצעה במכרז (ולא לפני ההסכמה המסחרית ביחס לשיווק החשמל ללקוחות).