דיני התחרות בישראל אוסרים על בעל מונופולין לגבות מחיר "בלתי הוגן" למוצרים שבמונופולין. בעוד שאין מחלוקת כי איסור זה חל על מכירת מוצרים במחירי הפסד במטרה לדחוק את מתחרי המונופולין מהשוק, קיימת מזה שנים רבות מחלוקת קשה בשאלה אם האיסור חל גם על גביית מחירים מופרזים בידי בעל המונופולין. ביסוד המחלוקת ניצבת התועלת הישירה הנובעת מהפחתת מחיר מופרז הנגבה בגין מוצר שבמונופולין, אל מול הפגיעה בתמריצי התחרות של פירמות בטווח הארוך והקושי העיוני והמעשי בזיהויו של תמחור מופרז. מדובר בסוגיה שמעוררת מחלוקת גם בעולם – יש מדינות שדחו במפורש את עילת התמחור המופרז (למשל, ארצות הברית), בעוד שמדינות אחרות הכירו בה ברמה העקרונית (למשל, מדינות ה-EU). בכל המדינות בהן מופעלים משטרי תחרות מתקדמים ניכרת מודעות לקשיים שמעוררת העילה, כך שאכיפתה נעשית בזהירות רבה, בצמצום ובמקרים חריגים בלבד.
בישראל חל מפנה יסודי ביחס להכרה בעילה עם פרסום עמדה פומבית של רשות התחרות בשנת 2014, במסגרתה הביעה הרשות לראשונה דעתה כי תמחור בלתי הוגן גבוה אסור על פי הדין הישראלי. בעקבות פרסום גילוי הדעת, הוגשו תביעות ייצוגיות רבות לבתי המשפט המחוזיים וחלקן אף אושרו, תוך הכרה של בתי המשפט בעילת התמחור המופרז ויישום מאוד מרחיב של גבולותיה. השילוב של אכיפה פרטית תוססת והכרה רחבה בעילה הובילו לכך שבישראל מתקיים מצב דברים חריג בקנה מידה עולמי בכל הקשור למספר וטיב ההליכים המשפטיים המנוהלים בה בעילה זו.
לאורך השנים האחרונות, בהן חלה תמורה משמעותית בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ובעמדת רשות התחרות, נמנע בית המשפט העליון מלהכריע בסוגיה.
בינואר 2019 ניתנה החלטה של בית המשפט מחוזי מרכז (כב' השופט גרוסקופף), שאישר כתובענה ייצוגית בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה נגד החברה המרכזית שעניינה תמחור מופרז של בקבוקי קוקה קולה (ת"צ 6179-08-16 גפניאל נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ). החלטת בית המשפט הכירה בעילת התמחור המופרז ונקטה גישה מרחיבה כלפי גבולות העילה ודרכי הוכחתה. על החלטת בית המשפט המחוזי הגישה החברה המרכזית בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. לאור השאלות העקרוניות שהעלתה בקשת רשות הערעור, הודיע היועץ המשפטי לממשלה על התייצבותו בהליך וביום 8 ביוני 2020 הגיש עמדה מטעמו בעניין שאלת תחולתה של עילת התמחור המופרז בדין הישראלי ואופן יישומה. עמדת היועץ המשפטי לממשלה מאמצת, ככלל, את עמדתה הפומבית העדכנית של רשות התחרות בעניין תמחור מופרז (כפי שזו משתקפת בגילוי דעת 1/17 של רשות התחרות) תוך הבעת עמדה הנוגדת את הגישה המרחיבה שננקטה על-ידי בית המשפט המחוזי בעניין החברה המרכזית.
היועץ המשפטי לממשלה קובע בעמדתו, כי הגיעה העת להכריע בשאלת תחולתה של עילת התמחור המופרז בדין הישראלי. היועץ המשפטי לממשלה סבור, כי על בית המשפט לקבוע כי דיני התחרות אוסרים על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה על ידי בעל מונופולין.
בד בבד, היועץ המשפטי לממשלה מכיר בחסרונות הכרוכים באכיפת האיסור על תמחור בלתי הוגן גבוה, שעיקרם עיוות במנגנון השוק החופשי ופגיעה בתמריצים להשקיע במחקר ופיתוח, בחדשנות, בצבירת מוניטין ובהתייעלות, לצד קשיים יישומיים משמעותיים בבחינת השאלה מהו מחיר בלתי הוגן גבוה, באופן שעלול להביא בהסתברות גבוהה לאכיפת יתר של העילה ולפגיעה נוספת בתמריצים של פירמות להתחרות. בשל החסרונות הגלומים בהכרה של העילה, סבור היועץ המשפטי לממשלה כי יש לפרש את העילה באופן מצומצם, לנקוט משנה זהירות ביחס לאכיפתה ולעשות בה שימוש אך ורק באותם מקרים מובהקים וברורים שבהם התועלת עולה על העלויות והנזקים הכרוכים בה.
היועץ המשפטי לממשלה מציע לקבוע מבחן דו שלבי האם הופר האיסור על תמחור בלתי הוגן גבוה. בשלב הראשון יש לבחון אם המחיר הנגבה גבוה באופן משמעותי מהמחיר שהיה נגבה בתנאי תחרות. בשלב שני, יש לקבוע אם המחיר הגבוה הוא גם בלתי הוגן.
היועץ המשפטי לממשלה מסביר כי קיימים מספר מבחני עזר מקובלים שמטרתם לסייע בבחינת השאלה האם המחיר הנגבה גבוה מעל המחיר התחרותי: הפער בין מחיר המוצר לעלות הייצור שלו (מבחן העלות); מבחן המבוסס על ניתוח רווחיותה של החברה, כפי שזו משתקפת מהנתונים הפיננסיים שלה (מבחן הרווחיות); השוואת המחיר שגובה בעל המונופולין למחיר המוצר בשוק גיאוגרפי אחר, למחיר המוצר בתקופת זמן אחרת, למחירי מוצרים של מתחרים ולמחיר הנגבה מאת לקוחות שונים.
עוד מסביר היועץ המשפטי לממשלה, כי הואיל והמבחנים הללו מעוררים קשיים קונספטואליים ויישומיים משמעותיים, יש ליישמם בזהירות מרבית. היועץ המשפטי לממשלה מסתייג מעמדתו של בית המשפט המחוזי לפיה "תמחור מבוסס עלויות" משקף תמחור בשוק תחרותי, שכן בפועל קיימים שווקים רבים שבהם התמחור אינו מבוסס עלויות. בכל הקשור להליכי אכיפה פרטית, היועץ המשפטי לממשלה מדגיש כי הקושי לאמוד את המחיר ההיפותטי שהיה נגבה בתנאי תחרות הוא משמעותי אף יותר. לפיכך, היועץ המשפטי לממשלה סבור כי בהליכי אכיפה פרטית ראוי לנקוט בגישה של הערכת יתר לגבי המחיר התחרותי, על מנת להבטיח הימנעות מאכיפת יתר של העילה, על השלכותיה השליליות.
ככלל, לשיטת היועץ המשפטי לממשלה, יש לעשות שימוש במספר מבחנים ולפעול במקרים המובהקים שבהם המסקנה שעולה בבירור היא כי בעל מונופולין גובה מחיר גבוה באופן משמעותי ועקבי מהמחיר התחרותי. היועץ מסתייג מגישת בית המשפט המחוזי, לפיה ניתן להסתפק בבחינת אחת האינדיקציות בלבד, לצורך קביעה שמדובר בתמחור מופרז.
אם נמצא, בשלב ראשון, כי המחיר הנגבה על ידי בעל המונופולין גבוה באופן משמעותי ועקבי מהמחיר התחרותי, יש להמשיך ולבחון, בשלב השני, אם המחיר הוא גם בלתי הוגן. לשיטתו של היועץ המשפטי לממשלה, מטרת ניתוח הוגנות המחיר היא לבחון אם מקורו של המחיר הגבוה שנגבה הוא בניצול לרעה של כוח השוק המונופוליסטי או שמא הוא נובע מסיבה לגיטימית אחרת. לעניין זה, מונה היועץ המשפטי לממשלה שיקולים שונים שיש בהם לסייע בבחינת הוגנות התמחור:
פערי הכוחות בין בעל המונופולין ובין לקוחותיו וקיומן של אלטרנטיבות למוצר שבמונופולין: האם המוצר שבמונופולין הוא מוצר חיוני, האם הביקוש לו הוא קשיח והאם קיימות אלטרנטיבות בשוק למוצר שבמונופולין. נתון רלוונטי נוסף בהקשר זה הוא האם בעל המונופולין, באופן עקבי ולאורך זמן, קרוב לשליטה מוחלטת בשוק (super dominance).
מידת הנזק הישיר הנגרם לצרכנים: האם המחיר הגבוה נגבה על ידי בעל המונופולין לאורך זמן? האם המוצר הוא מצרך חיוני או תשומה חיונית למספר רב של מוצרים במשק? ועוד.
החשש כי המחירים הגבוהים הנגבים על ידי הפירמה מונעים היווצרות מוצרים ושירותים חדשים בשווקים משיקים או גורמים לדחיקת מתחרים משווקים משיקים.
שיקולים הנוגעים לנסיבות הפרטניות של כל שוק: קיומם של חסמי כניסה משמעותיים לשוק; אופן רכישת המעמד הדומיננטי על ידי בעל המונופולין – האם הודות לנסיבות היסטוריות הנוגעות לאופן תכנון השוק על ידי המדינה, סביבה רגולטורית שהכבידה על התפתחותה של תחרות, או פעולות אנטי-תחרותיות שבהן נקט בעל המונופולין, או שמא רכישת המעמד היא תוצאה של חדשנות ובידול מוצרים, נטילת סיכונים וכו'. יש להבחין, בהיבט זה, בין מקרה בו בעל המונופולין גובה מחיר גבוה לאחר השקעות נכבדות בשיווק המוצר, בביסוס תדמית יוקרה או במחקר ופיתוח ובין מקרה בו בעל מונופולין גובה מחיר גבוה במיוחד עבור תשומה שתוצאתה דחיקת או החלשת שחקנים המתחרים בו בשוק אחר. היועץ המשפטי מתייחס באופן ספציפי למוצרי יוקרה ומביע ספק משמעותי אם יש מקום להחיל את עילת התמחור המופרז ביחס למוצרים אלה.
אשר להחלטת בית המשפט המחוזי, היועץ המשפטי לממשלה מצביע על מספר קשיים מרכזיים העולים ממנה לשיטתו. ראשית, היועץ המשפטי לממשלה מבהיר כי המבחן הראוי לגישתו לבחינת הוגנות התמחור הוא המבחן הדו שלבי שנזכר לעיל וכי מבחן "מקבילית הכוחות" שאימץ בית המשפט המחוזי (שקושר בין מידת כוח השוק למידת הסטייה המותרת מתמחור מבוסס עלויות) הוא מבחן שגוי. שנית, היועץ המשפטי לממשלה סבור כי קיים קושי להסתמך באופן בלעדי על מבחן העלויות לצורך אישור התובענה כייצוגית, מבלי לבחון את המבחנים הנוספים. שלישית, היועץ המשפטי לממשלה סבור שלא ניתן משקל כנדרש לעמדת הרגולטור המוסמך (רשות התחרות), המצדדת בבחינה דו-שלבית ובהתייחסות להוגנות המחיר בנפרד משאלת מופרזותו. לבסוף, היועץ המשפטי לממשלה התייחס לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הקשור לנטלי ההוכחה בשלב בקשת האישור. לשיטת היועץ, מורכבות העילה והזהירות הנדרשת ביישומה מצדדים דווקא בהגבהת רף ההוכחה ולא בהפחתתו. בתוך כך, הובעה העמדה לפיה אין לקבל את העיקרון לפיו כאשר המונופולין אינו מוכן לנהוג בקלפים פתוחים ביחס לעלויותיו ורווחיותו, יופחת משמעותית נטל ההוכחה החל על המבקש בשלב אישור התובענה כייצוגית.
הנושא ממתין כעת להכרעת בית המשפט העליון ואם תתקבל עמדת היועץ – צפויה להיות לכך השלכה משמעותית על התביעות התלויות ועומדות בפני בתי המשפט.
לחץ כאן היועץ המשפטי לממשלה המלאה.