Administrative Sanctions – How will the General Director Implement the New Legislation? [Hebrew]
01/06/2012
image

לקוחות וידידים יקרים,

ביום 7.5.2012 אישרה הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את תיקון מספר 13 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ח- 1988 (“החוק“), אשר הקנה לממונה על הגבלים עסקיים (“הממונה“) סמכות אכיפה באמצעות הטלת עיצום כספי בגין שורה של מעשים המהווים הפרה של הוראות החוק. על פי התיקון, הוסמך הממונה להטיל על חברות עיצום כספי בשיעור של עד 8% ממחזור המכירות עד לתקרה של 24 מיליון ש”ח לתאגיד, ומיליון ש”ח ליחיד. לנוחותכם, אנו מצרפים למזכר זה מזכר קודם, העוסק ביתר פירוט בתיקון ובהשלכותיו.

רשות ההגבלים העסקיים פרסמה בשבועות האחרונים להערות הציבור שתי טיוטות של הנחיות הנוגעות לאופן בו היא מתעתדת להפעיל את סמכות העיצום הכספי.

הטיוטה האחת, שפורסמה לפני כשבועיים, עוסקת בסוג ההסדרים שביחס אליהם יהווה העיצום הכספי כלי האכיפה המרכזי. הטיוטה האחרת עוסקת בשיקולים לקביעת גובה העיצום הכספי שיוטל על ידי הרשות.

בכל הקשור לסוג ההסדרים לגביהם יופעל ככלל העיצום הכספי, להבדיל מאמצעי אכיפה אחרים, ניתן לעמוד על שתי הבחנות רוחביות:

• האם העסקה (הסדר כובל/מיזוג) אופקית – היינו בין מתחרים או מתחרים פוטנציאליים? ככלל, טיוטת ההנחיות מכוונת את סנקציית העיצום המנהלי אל הסדרים שאינם אופקיים, בעוד שעבור הסדרים אופקיים נותר האפיק הפלילי בתור כלי אכיפה מרכזי.
• האם הייתה כוונה לפגוע בתחרות או מודעות להפרת החוק או להפרת צווים והוראות מכוחו? ככלל, מקרים בהם הוכחה כוונה או מודעות (בהתאם לעניין) יטופלו באפיק הפלילי ולא באפיק המנהלי.

מטבע הדברים, כל הפרה תישקל לגופה בהתאם לנסיבותיה המסוימות, אולם, הרשות התוותה מספר עקרונות כלליים נוספים. כך למשל, הרשות מבהירה שמכלל לאו נלמד הן: לעבירות שאינן מצוינות בהנחיות נשמרים האכיפה הפלילית או אמצעי אכיפה אחרים. בנוסף הסבירה הרשות, שעיצום מנהלי יוכל להיות תוצאה של ניתוב מחדש של עבירות שטופלו במסלול פלילי כאשר הוחלט שאין מקום להגיש כתב אישום. מנגד, בנסיבות מסוימות עלולה הרשות להחליט על העברת תיק ממסלול של עיצום כספי למסלול פלילי, אם כי לכך מגבלות שונות הקבועות בחוק.

להלן סוגי העבירות שיופנו, ככלל, לאכיפה מנהלית:

• הסדרים כובלים שאינם אופקיים ובלבד שלא נלוותה להם כוונה לפגוע בתחרות. הכוונה היא לכבילות ביחסי ספק ולקוח דוגמת הסדרי בלעדיות, תניות לקוח מועדף, הכתבת מחיר ועוד.

• הסדרים אופקיים מהסוגים הבאים, ובלבד שלא נלוותה להם כוונה לפגוע בתחרות:

o מיזמים משותפים בין מתחרים שלא בתחום התחרות ביניהם.
o העברות מידע שאינן נוגעות למידע סודי. יוער, כי קיים ספק אם העברת מידע שאינו סודי יכולה להוות בכלל הסדר כובל ועניין זה טרם הוכרע בפסיקת בתי המשפט בישראל. עם זאת, כפי שעולה ממסמך ההנחיות ובהתאם לעמדתה של הרשות במקרים קודמים, העברת מידע כזו עלולה להוות יעד לנקיטת אמצעי אכיפה על ידה.
o החזקות מיעוט של מתחרה במתחרהו שאינן עולות כדי מיזוג חברות (כלומר החזקה של 25% או פחות מכך במתחרה). גם כאן מדובר בהבעת עמדה מצד הרשות בדבר קיומו של הסדר כובל בסוגיה שקיימת לגביה מחלוקת משפטית ואשר טרם הוכרעה בפסיקת בתי המשפט.

• הסדר כובל אופקי שפטור או אישור שניתן לו פקע, הסדר אופקי שיצא מתחולת פטור סוג או הסדר אופקי שניתן לו פטור ועבר שינוי מהותי. כל זאת למעט אם המפר היה מודע לכך שלהסדר אין פטור או אישור, או שנעשה בו שינוי מהותי.

• ביצוע בפועל של מיזוגים שאינם אופקיים, למעט כאשר נלווית לכך כוונה לפגוע בתחרות או בציבור. ההנחיות שפרסמה הרשות בהקשר זה שונות מן האמור בטיוטת גילוי הדעת בדבר  “ביצוע בפועל של מיזוגים שאינם מעלים חשש תחרותי”, אותו פרסמה הרשות בשנה שעברה (“גילוי הדעת“). על- פי גילוי הדעת, סעד העיצום הכספי אמור היה להיות מוטל ביחס למיזוגים שאינם מעלים חשש תחרותי. במקום מבחן מהותי זה הציבה כעת הרשות מבחן פשטני וטכני, לפיו העיצום הכספי יוכל לשמש רק במיזוגים לא אופקיים. כך, ניתן יהיה לכאורה להטיל עיצום כספי גם ביחס למיזוג אנכי שמעלה חשש תחרותי ממשי ומנגד – לא ניתן יהיה להשתמש בסעד זה במיזוג אופקי שאינו מעלה כל חשש לתחרות. בשלב זה לא ברור היחס בין ההנחיות הנוכחיות לגילוי הדעת ויש להניח כי הרשות תידרש להבהיר עניין זה בשבועות הקרובים.

• כבילות שלא קיבלו פטור והן נלוות למיזוגים שאושרו, למיזוגים שאינם טעונים אישור או למיזוגים שאינם מיזוגים אופקיים, כל זאת כאשר המפר לא היה מודע לכך שעליו לקבל פטור.

• הפרה בלתי מודעת של תנאים למיזוג או לפטור, הוראות צו מוסכם או הוראות לבעל מונופולין.

• עבירות מונופולין, למעט כאשר נלווית לעבירה כוונה להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. לעניין עבירות מונופולין קובע תיקון 13 לחוק שעל הממונה על הגבלים עסקיים לפרסם ברשומות אילו עבירות יהיו חשופות לסנקציה של עיצום מנהלי.

• הפרת דרישה לקבלת מידע, למעט הפרה שנועדה למנוע מידע מהממונה או להשפיע על תוצאות הבדיקה.
• בנוסף לכל אלה – ניתנה תקופת חסד של 3 שנים במהלכה תינקט אכיפה מנהלית (להבדיל מאכיפה פלילית) ביחס להסדרים כובלים בין מובילים בים, שלאחרונה הוחל עליהם פיקוח מכוח פרק ההסדרים הכובלים.

מסקנה חשובה מכל האמור היא שסמכות העיצום הכספי מופעלת למעשה על פלח של עבירות לגביהן לא ננקטו עד היום הליכים פליליים וכמעט שלא ננקטו גם הליכים מנהליים מצד הרשות. משמעות הדבר היא שהשימוש בעיצום הכספי אינו צפוי להקטין את החשיפה הפלילית האפקטיבית של חברות ויחידים, אלא להרחיב – ובמידה משמעותית – את היקף האכיפה והחשיפה הפוטנציאלית בגין עבירות הגבלים עסקיים.

הטיוטה האחרת שפרסמה הרשות, אשר פורסמה לפני ימים ספורים, עוסקת באופן הפעלת שיקול דעת הממונה בשאלת גובה העיצום הכספי שיוטל בגין הפרת החוק. במהלך הדיונים בהצעת החוק בוועדת הכלכלה, הוספו לחוק סעיפים המבנים את שיקול דעתה של הרשות בעניין זה ובכלל זה משך ההפרה, מידת הפגיעה הצפויה בתחרות או בציבור, חלקו של המפר בהפרה, פעולות שננקטו לסיים את ההפרה או למנוע חזרה עליה, וכן יכולת כלכלית של המפר ונסיבות אישיות קשות. כאשר מדובר בתאגיד יש מקום, על-פי התיקון לחוק, לשקול את יכולתו הכלכלית רק כאשר קיים חשש שכתוצאה מהטלת העיצום הוא לא יוכל לפרוע את חובותיו.

עם זאת, הרשות הצליחה בהליכי החקיקה לשמור לעצמה מידה של עצמאות, וכך קובע סעיף 50ה לחוק כי הממונה ישקול את השיקולים שנמנו שם “בין השאר” ו”לפי העניין”. ואומנם, טיוטת ההנחיות שפרסמה הרשות מלמדת כי היא סבורה שיש לה מידה משמעותית של שיקול דעת באשר לאופן הפעלתם של הפרמטרים האמורים, כמו גם סמכות להתחשב בשיקולים נוספים שלא נמנו בחוק, כגון ביצוע בפועל של הסדר כובל.

כך למשל, מסבירה הרשות לעניין משך ההפרה כי “הקביעה אם מדובר בפרק זמן קצר או ארוך תיעשה בשים לב לסוג ההפרה המדוברת ולנסיבות העניין”. במסגרת חלקו של המפר בהפרה, מבהירה הרשות כי תשקול גם את מעמדו של אותו מפר בשווקים בהם הוא פועל ושלהפרה יש זיקה אליהם, ביחס למפרים אחרים. לגבי הפרות קודמות, מבהירה הרשות שתשקול גם את משך הזמן שחלף מאז בוצעו ואת הדמיון בין ההפרה הנוכחית לבין קודמותיה. בנוסף, הרשות מבהירה כי נסיבותיו הייחודיות של כל מקרה תתפוסנה “מקום מרכזי” בכל החלטה בדבר גובה העיצום.

יש להניח כי בית הדין להגבלים עסקיים יידרש להנחיות אלה ולאופן יישומן בתקופה הקרובה.

מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.

 

No Fields Found.