The Antitrust Commissioner announced his intention to amend the Israeli Antitrust Authority Legal Opinion regarding the Collaborations Among Competitors in Activity vis-à-vis Government Authorities [Hebrew]
18/02/2015
image

 

לקוחות וידידים יקרים,

רקע כללי

לפני מספר ימים הודיע הממונה על הגבלים עסקיים כי הוא שוקל לתקן את גילוי הדעת משנת 2000 שעניינו שיתופי פעולה בין מתחרים מול רשויות שלטון (“גילוי הדעת“). הממונה הזמין את הציבור להתייחס לכוונתו זו עד ליום 25 במרץ 2015.

ביסוד גילוי הדעת עומדת ההכרה בתועלת ובחשיבות הדמוקרטית שבסלילת דרך בטוחה לעסקים המבקשים להביא את דברם במשותף בפני רשויות השלטון. פנייה משותפת של עסקים מפחיתה את העלויות היחסיות הכרוכות בפנייה לרשות השלטונית, משפרת את היכולת לשכור מומחים ולהציג עמדה מעמיקה ומקיפה בפני הרשות השלטונית ומקטינה את הרתיעה מפנייה פרטנית לרשות השלטונית. הפנייה המשותפת גם מפיגה את החשש מפני התנהגות אופורטוניסטית ומפני תמריץ שלילי של גופים עסקיים להשקיע ממרצם וממשאביהם בהבעת עמדה המשרתת שורה ארוכה של גורמים שלא נטלו כל חלק במאמץ. השבחת יכולתם של עסקים לפנות לרשויות השלטון מיטיבה גם עם הרשות המנהלית, מפני שהיא מעמידה לרשותה מסד עובדתי ורעיוני מלא ושלם יותר, דבר שיש בו להפחית את ההסתברות לשגגה בהחלטה המנהלית.

על רקע זה התגבשה בארה”ב הדוקטרינה הידועה בשם The Noerr-Pennington Doctrine (על שמם של שני פסקי דין מנחים של בית המשפט העליון בארה”ב בעניין Noerr ובעניין Pennington). בקליפת אגוז, דוקטרינה זו קובעת כי מתחרים הפונים במשותף לרשויות שלטון כדי שיאמצו החלטה או מדיניות מסוימת יהיו מוגנים מאחריות לפי דיני ההגבלים העסקיים, גם אם יש באותה מדיניות או החלטה לפגוע בתחרות. הרציונל ביסוד עמדה זו הוא כי מקום בו רשות שלטונית קיבלה החלטה או גיבשה מדיניות הפוגעת בתחרות, הרי שהפגיעה בתחרות אינה נובעת מהפנייה המשותפת, אלא מהחלטתה של הרשות המוסמכת ששוכנעה בדבר הצורך וההצדקה בקביעת אותה מדיניות.

מאידך, פנייה משותפת לרשות השלטונית עלולה להקים חשש לפגיעה בתחרות, בעיקר מקום בו אגב גיבוש העמדה, במקביל להגשתה או לאחריה, ננקטות פעולות על ידי המתחרים שיש בהן להקל על גיבוש עמדה מסחרית מתואמת. על כן, הדין האמריקאי אינו מקנה חסינות מוחלטת לגופים עסקיים לכל פעולה הננקטת על ידם אגב פנייה משותפת לרשויות השלטון, אך הוא מקנה להם את הזכות והאפשרות החוקית לבצע במשותף את הפנייה עצמה.

גילוי הדעת משנת 2000 אימץ את העקרונות שביסוד דוקטרינת Noerr-Pennington בגילוי הדעת נקבעו סייגים ביחס לסוג העניינים לגביהם ניתן יהיה לבצע פנייה משותפת לרשות המנהלית, נקבעו פעולות שביצוען בנוסף על הפנייה המשותפת יביא לשלילת תחולתו של גילוי הדעת ונקבעו הנחיות באשר לאופן בו יש להתנהל אגב גיבוש הפנייה המשותפת כדי למנוע חששות לפגיעה בתחרות. עם זאת, גילוי הדעת הציב מסגרת גמישה יחסית ופשוטה ליישום, שאפשרה במרבית המקרים הגשת עמדות משותפות על ידי מתחרים בענפים שונים, בין באמצעות איגודים עסקיים ובין בדרך אחרת.

התיקון הנשקל על ידי הממונה

הממונה שוקל את תיקון גילוי הדעת, באופן שיחדד את ההבחנה בין התוצאה של הפנייה המשותפת ובין ההתנהלות בקשר עם גיבוש והצגת העמדה המשותפת. כך, גם על פי גילוי הדעת המתוקן פנייה משותפת של מתחרים לא תיאסר רק מן הטעם שהיא מבקשת להביא לקבלת החלטה או לגיבוש מדיניות שיש בה לפגוע בתחרות. לעומת זאת, התיקון מבקש להקשיח את הדרישות החלות על מתחרים בכל הקשור להתנהלותם בעת גיבוש העמדה המשותפת, בעת הצגתה בפני הרשות המנהלית וגם לאחר מכן.

לגישת הממונה, גילוי הדעת הנוכחי מתייחס בסובלנות יתר ומשקף יחס מתירני להתנהלות מתחרים אגב גיבוש פנייה לרשות השלטונית. הממונה לא הסביר ולא הדגים במה באה לידי ביטוי מתירנותו של גילוי הדעת הנוכחי וקשה בשלב זה לקבוע כיצד הוא מבקש לשנות את אופן ההתנהלות של גופים עסקיים בגיבוש פנייה משותפת לרשויות השלטון. לעניין זה נכון לדעתנו לקרוא את המהלך הנוכחי על רקע גילויי דעת אחרים שפרסם הממונה לאחרונה בהם נעשה ניסיון לצמצם העברות מידע בין מתחרים אגב פעילות לגיטימית: גילוי הדעת בעניין איגודים עסקיים ופעילותם, גילוי הדעת לעניין חשיפת מידע טרם עסקה בין מתחרים וטיוטת גילוי הדעת לעניין התבטאויות פומביות הפוגעות בתחרות. גילויי דעת אלה הציבו מגבלות נוקשות, הן בפן הפרוצדורלי והן בפן המעשי. החלתם המלאה על פניות משותפות לרשויות שלטון משקפת שינוי גישה מצד רשות ההגבלים העסקיים ביחס לפניות אלה. במקום חוף מבטחים שיוצר אקלים נוח לפנייה משותפת לרשויות השלטון צפויה החלתם של כללים נוקשים, בחלקם מעורפלים ולא מעשיים, שעלולים להרתיע גופים מפנייה לרשויות השלטון.

יש לקוות כי הרשות תספק הבהרות מפורטות באשר לכוונותיה במסגרת הליך השימוע הציבורי המתנהל בימים אלה, משום שהיכולת לפנות לרשויות השלטון ללא חשש להפרת חוק ההגבלים העסקיים היא בעלת חשיבות חוקתית וציבורית.

מזכר זה כולל מידע חלקי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי פרטני. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שמקרה ספציפי טעון בדיקה ודיון.

No Fields Found.