Antitrust Law Draft Legislation 2013 – Additional Supervision by Means of Antitrust Law Reform [Hebrew]
01/04/2013
image

 

לקוחות וידידים יקרים,

רשות ההגבלים העסקיים פרסמה בימים האחרונים תזכיר הצעת חוק לתיקון חוק ההגבלים העסקיים, תשמ”ח-1988. התזכיר כולל תיקונים לסעיפים שונים בחוק ההגבלים העסקיים שעיקרם הרחבה נוספת של סמכויות האכיפה של הממונה על הגבלים עסקיים, בעיקר בפן המנהלי, ועידוד אכיפה פרטית.

תיקונים אלה ממשיכים מגמה של חיזוק סמכויות הממונה והגדלת החשיפה הפוטנציאלית של תאגידים לתביעות אזרחיות מכוח דיני ההגבלים העסקיים. מגמה זו החלה בשנת 2011 עם תיקון החוק שהקנה לממונה סמכות לפקח על “קבוצות ריכוז “והמשיכה בשנת 2012 עם מתן הסמכות לממונה להטיל על יחידים ועל תאגידים עיצומים כספיים בסכומים ניכרים, באופן חד צדדי וללא צורך בהליך שיפוטי קודם, בגין הפרה של הוראות החוק. כן משתלב התזכיר במארג של דברי חקיקה נוספים המצויים “בקנה” שאמורים להעניק בידי הממונה סמכויות נוספות, דוגמת חוק הריכוזיות וחוק המזון. במקביל לשינויים סטטוטוריים אלה, הוגדלו משמעותית תקציב רשות ההגבלים העסקיים וכוח האדם המקצועי המועסק על ידה, באופן המאפשר לה לעשות שימוש בסמכויות מרחיקות הלכת שניתנו לה.

להלן עיקר השינויים המוצעים בתזכיר.

עידוד אכיפה פרטית על-ידי הרחבת סמכות הממונה לפרסם “קביעה “ומתן אפשרות לתובעים פרטיים לקבל פיצוי מוגדל בתביעות כנגד מפרי החוק

במסגרת סמכויות האכיפה שמקנה חוק ההגבלים העסקיים לממונה כלולה, בסעיף 43 לחוק, הסמכות לפרסם קביעה מנהלית בעניינים שונים דוגמת קיומו של הסדר כובל, ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה או ביצוע מיזוג שלא כדין. סמכות זו ניתנה לממונה במקביל לסמכויות מנהליות נוספות, דוגמת הסמכות להטיל עיצומים כספיים, וכן במקביל למסלול האכיפה הפלילית. קביעה כאמור מהווה ראיה לכאורה בכל הליך משפטי ובכך מקלה על התובעים הפרטיים בהליכי אכיפה פרטית כנגד מושאי הקביעה.

במסגרת הצעת החוק מבקש הממונה להוסיף לרשימת העניינים לגביהם מוקנית לו הסמכות לפרסם קביעה גם את העניינים הבאים:

1. הפרת תנאי שהתנה הממונה בפטור להסדר כובל או אישור מיזוג (סעיפים 14 ו-21 לחוק, בהתאמה);
2. סירוב בלתי סביר של בעל מונופולין לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין בניגוד להוראות סעיף 29 לחוק;
3. הפרה של הוראות הממונה לבעל מונופולין (לפי סעיף 30 לחוק) או לקבוצת ריכוז (לפי סעיף 31ג’ לחוק);
4. הפרת תנאי שהתנה בית הדין להגבלים עסקיים ביחס לאישורי הסדרים כובלים (לפי סעיפים 9 ו-12 לחוק) או בהחלטות בערר על החלטת הממונה במיזוג (לפי סעיף 22(ג) לחוק);
5. הפרת צו שניתן על ידי בית הדין (לפי סעיפים 35, 36 ו-50א’ לחוק);
6. הפרת תנאי שהתנה אב בית הדין בהיתר זמני להסדר כובל (לפי סעיף 13(א) או 13(ג) לחוק);
7. הפרת הסכמה שניתן לה תוקף של צו מוסכם מכוח ס’ 50ב’ לחוק.

תכליתו של שינוי זה היא להרחיב את האכיפה הפרטית גם ביחס להפרת הוראות ,צווים ותנאים שנקבעו מכוח החוק. בעוד שבמצב הקיים נדרשים התובעים להוכיח בכוחות עצמם את קיום הפרת ההוראות, התנאים או הצווים, הרי שאם יאומץ התזכיר יוכל הממונה לסייע לתובעים בהוכחת יסוד זה  .

בנוסף, מוצע בתזכיר כי מעתה יוכלו תובעים פרטיים, המגישים תביעה בעילה נזיקית בגין הפרת חוק ההגבלים העסקיים (סעיף 50 לחוק), לקבל פיצוי מוגדל בשיעור של שילוש הנזק שנגרם להם.

תכליתו של שינוי זה היא להגדיל את התמריץ לאכיפה פרטית ולהגביר את ההרתעה על ידי שינוי מאזן העלות-תועלת של המפר הפוטנציאלי.

הוספת אכיפה פלילית על הפרת צווים שניתנו על-ידי בית הדין להגבלים עסקיים וצווים מוסכמים

סעיף 50א’ לחוק מסמיך את בית הדין לתת צו עשה או אל תעשה לבקשת הממונה. כן מוסמך בית הדין, מכוח סעיף 50ב’ לחוק ,לתת תוקף להסכמה בין הממונה לבין אדם אחר בגדרי צו מוסכם. נכון להיום ,הפרת צווים כאמור אינה מהווה עבירה פלילית על-פי סעיף 47(א) לחוק, זאת בניגוד להוראות ולתנאים שמוסמך לקבוע הממונה במסגרת הוראות לבעל מונופולין, פטור מאישור הסדר כובל או אישור מיזוג שהפרתם מהווה עבירה פלילית על פי החוק. יש לציין כי השימוש של הממונה בצווים אלה בשנים האחרונות היה מוגבל. עם זאת ,הממונה רואה בצווים אלה חלק חשוב ממערך האכיפה של דיני ההגבלים העסקיים ולפיכך מבקש התזכיר להגביר את ההרתעה בגין הפרתם.

החלת פרק ההסדרים הכובלים שבחוק על חברות תעופה זרות

סעיף 3(7) לחוק קובע, כי הסדר בין מובילים באוויר, שכל כבילותיו נוגעות לתובלה באוויר ,לא ייחשב כהסדר כובל, גם אם הוא נופל להגדרת הסדר כובל הקבועה בסעיף 2 לחוק. סעיף 3א(א) לחוק בנוסחו כיום מוציא מגדר הפטור הקבוע בסעיף  3(7) לחוק כל הסדר שלפחות אחד הצדדים לו הוא חברת תעופה ישראלית. לעומת זאת, חברות תעופה זרות ממשיכות ליהנות מהפטור, אלא אם לפחות לאחת מהן פעילות או נציגות בישראל, ואחד מענייניו העיקריים של ההסדר הוא התובלה האווירית למדינת ישראל או ממנה.

ההסדר המשפטי הקיים זכה לביקורת רבה, משום שהוא מאפשר מצב שבו הסדרים שעורכות חברות תעופה ישראליות טעונים אישור ממונה, בעוד הסדרים זהים באופיים ובתוצאותיהם התחרותיות אינם טעונים אישור של מערך ההגבלים העסקיים.

למעשה, על פי נוסח החוק הקיים, כפי שפורש על ידי הרשות, חברות תעופה זרות יכולות לכאורה להתקשר בקרטל כנגד הלקוחות במדינת ישראל והחוק לא יחול עליהן (אם קרטל זה מהווה חלק מקרטל בינלאומי רחב), בעוד התקשרויות של חברות תעופה ישראליות בהסכמי “קוד שייר” שנחשבים על פי רוב ללגיטימיים ומועילים, יחייבו ככלל קבלת אישור פרטני מאת הרשות. אנומליה זו הפכה בעייתית עוד יותר, ככל שישראל הרחיבה את מדיניות השמיים הפתוחים והחילה אותה על יעדי תעופה מרכזיים דוגמת ארה”ב ואירופה.

במסגרת התיקון המוצע, יוחל פרק ההסדרים הכובלים על חברות זרות המקיימות פעילות או נציגות בישראל, כל עוד ההסדר ביניהן נוגע לשוק הישראלי, גם אם השוק הישראלי והתחרות בו אינם מענייניו העיקריים של ההסדר.

הרחבת הגדרת החזקה החלוטה בדבר הסדר כובל לכל סוג של חלוקת שוק

חוק ההגבלים העסקיים קובע כי התקשרות בהסדר כובל היא אסורה כל עוד לא ניתן אישור מוקדם לכך מבית הדין להגבלים עסקיים ,פטור מטעם הממונה מפנייה לבית הדין או שההסדר חוסה תחת “פטור סטטוטורי “או “פטור סוג”.

סעיף 2(ב) לחוק קובע כי הסדר המכיל “כבילה” ביחס לאיזה מהעניינים המפורטים בו יסווג בהכרח כהסדר כובל, מבלי שתהיה בידי הצדדים היכולת להוכיח כי אין בו להקים חשש לפגיעה בתחרות. ההיגיון ביסוד החזקות החלוטות הוא שהניסיון המצטבר בארץ ובעולם מלמד שהסדרים אשר כוללים מרכיב של תיאום מחירים, תיאום כמויות, חלוקת רווח ,חלוקת שוק וכו’ יפגעו תמיד (או כמעט תמיד) פגיעה ממשית בתחרות. בנוסף, הסדרים אלה נעדרים, על פי רוב, תועלות ממשיות.

לעומת זאת, הוכחת קיומו של הסדר כובל לפי סעיף 2(א) לחוק מחייבת להוכיח את יסוד “עלילוּת הפגיעה בתחרות”. לפי הפסיקה, הוכחת יסוד זה מצריכה ככלל בחינה רב נסיבתית אשר חותרת לזהות פגיעה תחרותית אפשרית בשוק רלוונטי מובחן.

על-פי נוסחו הנוכחי של סעיף 2(ב)(3) לחוק, חלוקת שוק היא חלוקה “לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו”. כפי שהבהיר ביהמ”ש העליון בפס”ד וול,[1] לשונה של החזקה הקבועה בסעיף מגבילה עצמה לחלוקה על פי מפתחות מסוימים (מיקום ואנשים) ועל כן, החלתה במקרים אחרים (דוגמת חלוקת מכרזים בשיטת רוטציה), מעוררת קושי. המשמעות של קביעה זו היא כי טיפול בסוגים מסוימים של תיאום מכרזים עלול להצריך ניתוח שוק, דבר שעלול להקשות מאוד על אכיפה פלילית ביחס לתיאומי מכרזים באותם מקרים.

לפיכך, התזכיר מבקש לתקן את נוסח הסעיף, כך שחלוקת שוק לפי כל שיטת חלוקה אפשרית תהווה הסדר כובל על פי סעיף 2(ב) לחוק, ולא יהיה צורך בניתוח שוק לשם סיווגה כהסדר כובל.

סיכום

תזכיר הצעת החוק מהווה נדבך נוסף בשורה ארוכה של שינויי חקיקה אשר מובילים למהפכה בתחום ההגבלים העסקיים. למהפכה זו שני צירים מרכזיים: האחד, הרחבה ניכרת של היקף תחולת החוק, באופן המביא תחת סמכות הפיקוח של הממונה מגוון הסדרים והתנהגויות שעד כה לא טופלו מכוח דיני ההגבלים העסקיים. בד בבד, הרחבה זו מגדילה באופן משמעותי את היקף החשיפה התאגידית והאישית בגין הפרת הוראות החוק. השני, העמקה משמעותית מאוד של יכולת האכיפה, הן מצד הממונה והן מצד תובעים פרטיים, כנגד גופים המפרים את הוראות דיני ההגבלים העסקיים. ניצני מהפכה זו ניכרים כבר בשטח, בדמות הגדלת היקף הליכי האכיפה היזומים על ידי הרשות ועלייה נמשכת בפעילות האכיפה הפרטית. אנו מעריכים כי מגמה זו צפויה להתעצם, ככל שייכנסו לתוקף הצעות החקיקה הנוספות המונחות על שולחן הכנסת.

[1] ע”פ 2560/08 מדינת ישראל נ’ ירון וול; 2009 הגבלים עסקיים 5001448.

מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.

No Fields Found.