Manifesto Regarding the Disclosure of Information prior to Transaction between Competitors [Hebrew]
01/05/2014
image

לקוחות וידידים יקרים,

לפני ימים אחדים פרסמה רשות ההגבלים העסקיים גילוי דעת בעניין חשיפת מידע במסגרת הליכי בדיקת נאותות בעסקה פוטנציאלית בין מתחרים. גילוי הדעת מבקש לקבוע מגבלות על העברת מידע רגיש מבחינה תחרותית בין מתחרים בפועל או בכוח, הנעשית כשלב מקדמי לקראת התקשרות בעסקת מיזוג או בעסקה אחרת. גילוי הדעת מנסה לאפיין את סוגי המידע שהעברתם מעוררת רגישות מיוחדת ומציב מסגרת פרוצדורלית ודרישות תיעוד עליהן יש להקפיד, אגב ניהול הליך בדיקת הנאותות.

על העקרונות וההסדרים המומלצים על ידי הרשות לקיום בדיקת נאותות בין מתחרים עמדנו בהרחבה במזכר הלקוחות שפרסמנו בעניין במרץ 2013 (המזכר מצורף לנוחיותכם). במזכר זה נתמקד בשינויים העיקריים שבין טיוטת גילוי הדעת לנוסחו הסופי, שינויים שנעשו על ידי הרשות, בין השאר, כמענה להערות שהועברו על ידי משרדנו ויש בהם לדעתנו לשפר את מידת הישימות של נוהל זה.

מי הם “מתחרים” עליהם חל גילוי הדעת?

טיוטת גילוי הדעת החילה מגבלות על הליכי בדיקת נאותות בכל עסקה שנעשית בין “מתחרים”, כהגדרתם בטיוטה דאז של כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות), התשע”ג-2013. פטור הסוג (כפי שנוסח בשעתו) קבע הגדרה רחבה, שלוכדת בתוכה, בין השאר, גם מי שאינם מתחרים בפועל, אך התחרו זה בזה בנקודת זמן מסוימת בחמש השנים שקדמו לעסקה, מי שהם מתחרים פוטנציאליים וכן מי שמספקים מוצרים בהם נעשה שימוש דומה, גם אם אינם פעילים באותו שוק רלוונטי. אילו נותרה טיוטת גילוי הדעת על כנה, היו המגבלות הקבועות בה חלות על מגוון רחב של עסקאות במשק, לרבות בין גופים שכלל לא מתחרים זה בזה.

נקודה מהותית זו, אליה התייחסנו במזכר הלקוחות ממרץ 2013, הובאה בפני הרשות וזו החליטה לצמצם את תחולת ההנחיות לבדיקות נאותות הנעשות בין גופים מתחרים, כמשמעות המונח “מתחרה” בכללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות), תשס”ו-2006. מדובר בהגדרה מצומצמת יותר, שחלה על מי שפועלים באותם שווקים רלוונטיים, על מתחרים פוטנציאליים ועל מי שהתחרו זה בזה בשנתיים שקדמו להסכם. משכך, הוראותיו של גילוי הדעת, לרבות ההסדרים מכוחו, לא יחולו על ספקים של מוצרים דומים שאינם נמנים על אותו שוק רלוונטי ועל מי שהתחרות ביניהם התנהלה בעבר היותר רחוק.

החרגת עסקאות שאינן טעונות אישור הממונה

הבדל משמעותי נוסף בין הטיוטה לגילוי הדעת הוא החרגת תחולת כללי ההתנהגות המותווים בגילוי הדעת, בכל הנוגע לעסקאות אשר אינן חייבות באישור מערך ההגבלים העסקיים. כלומר, אם העסקה שעל הפרק אינה מחייבת נטילת אישור מאת מערך ההגבלים העסקיים (כגון עסקת מיזוג שאינה חוצה את ספי הדיווח לממונה על הגבלים עסקיים או הסדר כובל החוסה תחת אחד מפטורי הסוג), כללי ההתנהגות המותווים במסגרת גילוי הדעת לא יחולו עליה.

מהו מידע רגיש תחרותית?

גילוי הדעת מגביל העברת מידע רגיש תחרותית. מידע זה הוגדר כ”כל מידע שאינו פומבי או שאינו ניתן לזיהוי או איתור בקלות יחסית, אשר אם ייוודע למתחרה עסקי של בעל המידע, ובכלל זה הצד השני לעסקה, יגביר את יכולתו של אותו מתחרה לצפות מראש את אסטרטגיית המחיר והייצור של בעל המידע ואת תגובתו הצפויה של בעל המידע ליוזמות מחיר וכמות מצד אותו מתחרה.”

מעבר להגדרה הכללית למונח “מידע רגיש”, מונה גילוי הדעת קטיגוריות מידע ספציפיות בעלות פוטנציאל רגישות תחרותית גבוה במיוחד. אולם, גילוי הדעת צמצם את תחולת מגבלותיו, כך שאלה יחולו רק על מידע רגיש ביחס למוצרים ושירותים שלגביהם הצדדים הם מתחרים בפועל או בכח.

להמחשה, במקרה בו ספק גלידות מבקש לרכוש ספק גלידות שפועל גם בשוק השוקולד למריחה, טיוטת גילוי הדעת הגבילה העברת מידע הן ביחס לפעילות מוצרי הגלידה והן ביחס לפעילות השוקולד למריחה. נוסחו הסופי של גילוי הדעת מגביל לכאורה את העברת המידע רק ביחס לפעילות הגלידות ומתיר העברת מידע ביחס לפעילות השוקולד.

עוצמת החשש התחרותי כתוצאה מחשיפתו של המידע והשפעתה על כללי ההתנהלות הראויים בבדיקת נאותות

כאמור, גילוי הדעת מציג כללי התנהלות ראויים בבדיקת נאותות בין מתחרים. בטיוטת גילוי הדעת הובהר כי הכללים מהווים קווים מנחים שאינם ממצים ותלויים בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה. במסגרת גילוי הדעת הסופי הוסיפה הרשות והבהירה כי כללי ההתנהלות המותווים בגילוי הדעת הם גמישים ונגזרים בראש ובראשונה מעצמת החשש התחרותי המתעורר כתוצאה מחשיפת המידע, המושפע בעיקר מסיכויי מימוש העסקה ומעוצמת הפגיעה בתחרות בפרק הזמן שעד למימושה.

סיכויי מימוש העסקה

ככל שסיכויי מימוש העסקה נמוכים יותר, מידת החשיפה המותרת של מידע רגיש תחרותית תהיה פחותה יותר, וכפועל יוצא מכך יישומם של ההסדרים המעוגנים בגילוי הדעת יהיה קפדני יותר. במסגרת בחינת סיכויי מימוש העסקה הנרקמת יילקחו בחשבון גורמים פנימיים, בדגש על פעילויות הצדדים לעסקה ומידת מחויבותם לעסקה, כמו גם גורמים חיצוניים, תוך ייחוס חשיבות לסיכויי קבלת אישורים רגולטוריים בכלל, וסיכויי אישור המיזוג על ידי הממונה בפרט.

עוצמת הפגיעה בתחרות כתוצאה מחשיפת המידע

ככל שעוצמת החשש לפגיעה בתחרות כתוצאה מחשיפת המידע בתקופה שעד למימוש העסקה או בתקופה שלאחר כישלונה, נמוכה יותר, כך יידרשו הצדדים לנקוט באמצעי זהירות מתונים יותר במסגרת חשיפת המידע. ככלל, על הצדדים לוודא כי חשיפת המידע אכן חיונית לבדיקת הנאותות ועליהם לנקוט את האמצעים הנדרשים להבטחת מזעור הפגיעה התחרותית. חשיפת המידע, כך נקבע, תבחן על פי קריטריונים אובייקטיבים, תוך התחשבות בנסיבות העניין הקונקרטיות.

כללי ההתנהלות הראויים בבדיקת נאותות ביחס למידע רגיש תחרותית

גילוי הדעת מונה כללים פרוצדורליים לקיום בדיקת נאותות תוך מזעור הפגיעה בתחרות, ומבלי שזו תהווה הסדר כובל. כללי ההתנהלות פורטו במזכר בעניין טיוטת גילוי הדעת שהפצנו. להלן נסקור את השינויים שנעשו בגילוי הדעת בהיבט זה:

1. הקלת הדרישה להחתמת עובדים על התחייבות לשמירת סודיות – בעוד שטיוטת גילוי הדעת חייבה חתימה אינדיבידואלית של כל אחד מהעובדים המעיינים על התחייבות לשמירת סודיות, הרי שגילוי הדעת מאפשר להסתפק בחתימה על התחייבות כללית לשמירת סודיות בשם הצד לעסקה המבקש לעיין במידע, ללא צורך בהחתמה פרטנית של העובדים המעיינים, ובלבד שייערך תיעוד של שמות האנשים שייחשפו למידע.

2. מנגנון  “צוות נקי” – טיוטת גילוי הדעת קבעה כי מקום בו מתעורר צורך מעשי בחשיפת מידע לעיני עובדים המעורבים בפעילות תמחור, שיווק ומכירות בתחום התחרות, יוקם “צוות נקי” המורכב מעובדים מעטים ככל הניתן ואלה יעבירו לרוכש “שורות תחתונות”. גילוי הדעת מקל וקובע כי הקמת  “צוות נקי” תיעשה אך ורק במידת האפשר ובהתחשב בהיקפה הכספי של העסקה, ותידרש במקרים בהם הסתברות מימוש העסקה נמוכה יחסית ועוצמת החשש לפגיעה בתחרות כתוצאה מחשיפת המידע גבוהה.

3. הקלת דרישת התיעוד – גילוי הדעת הקל על דרישת התיעוד כפי שנקבעה בטיוטת גילוי הדעת במספר אופנים. ראשית, הושמטה הדרישה לפיה תתועד כל העברת מידע מהמעיין הישיר במידע לאדם אחר במבקש העיון או מטעמו, לרבות מידע חלקי או מידע ברמת “שורות תחתונות”, וכן תיעוד מועד השמדת המידע שהועבר.

שנית, רוככה הדרישה לפיה הליך חשיפת המידע במסגרת בדיקת הנאותות יתועד בפירוט ובזמן אמת, בכך שנוספה האפשרות כי פירוט הדברים ייעשה ביחס לקטגוריות המידע ולא ביחס למידע פרטני.

לבסוף, בעוד שבטיוטת גילוי הדעת נדרש עורך התיעוד לשומרו כך שניתן יהיה להציגו לפי דרישה, ללא הגבלת זמן, גילוי הדעת תוחם את פרק הזמן במהלכו תידרש החברה לשמר את התיעוד המלא בקשר עם היחשפותה למידע לחמש שנים.

סיכום

כאמור, גילוי הדעת במתכונתו הנוכחית מכיל מספר שינויים משמעותיים, אשר ברובם מצמצמים את תחולתו וכן מגמישים ומקלים על יישום הכללים המותווים בו.

עם זאת, גם בנוסחו הנוכחי, גילוי הדעת מותיר בידי הצדדים לעסקה את הצורך לבחון את נסיבותיה הספציפיות על מנת להעריך את מידת רגישותו התחרותית של המידע המועבר במסגרת העסקה וכן את שיקול הדעת – והאחריות המשפטית הנגזרת ממנו – בקביעת הסדרי העיון הפרטניים, בנסיבותיה ובגבולותיה של כל עסקה.

מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.

No Fields Found.