Administrative Enforcement of Securities – Forearms for the Funneling of Investigations by the ISA [Hebrew]
01/07/2012
image

 לקוחות וידידים יקרים,

בימים האחרונים פרסמה  רשות ניירות ערך מסמך בשם “אמות מידה לניתוב – חקירה פלילית/הליך אכיפה מנהלי” המאפשר לנו הצצה מעניינת מעבר לכתפו של יושב ראש הרשות בבואו להחליט על ניתוב כל חקירה המתנהלת ברשות – אם לנתיב החקירה הפלילית ואם לנתיב החקירה המנהלית (“הליך בירור מנהלי”). להחלטה זו חשיבות מכרעת במקרים רבים שכן מרגע שהוחלט על טיפול בערוץ המנהלי, והחקירה המנהלית החלה בפועל, לא תוכל יותר הרשות להעביר את הטיפול באותה הפרה לערוץ הפלילי.

חוק ניירות ערך (ובהתאמה גם חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות וחוק השקעות משותפות בנאמנות) קובעים כי בסמכותו של יו”ר הרשות להחליט על קיום חקירה פלילית או על בירור מנהלי במקרה שיש לו יסוד סביר להניח כי בוצע מעשה או מחדל המהווים עבירה פלילית או הפרה מנהלית .המסמך מציג אמות מידה לניתוב התיקים לחקירות פליליות או לבירורים מנהליים כאמור, המבוססות על שלושת השיקולים הכלליים המפורטים בחוק לעניין זה .בהתאם למסמך, עיקרי הפרמטרים שייבחנו על ידי הרשות ביחס לכל אחד מהשיקולים האמורים הינם:

1. חומרת המעשה ונסיבותיו – תיבחנה חומרת ההפרה וחומרת אפיוני המפר – מבחינת חומרת ההפרה ייבחנו בין היתר היקף הרווח וההפסד, הנזק שנגרם או שיכול היה להיגרם, ריבוי המשתתפים בהפרה, חומרת ההטעיה, מידת החריגה מהוראות הדין ושילובן של מספר הפרות דין שונות, תיבחן השאלה האם קיימים אלמנטים של תרמית או של תחכום והאם ההפרה בוצעה בשיטתיות; מבחינת חומרת אפיוני המפר ייבחן מעמדו בתאגיד ובשוק ההון והאם מדובר ב”שחקן חוזר”, קרי באדם שננקטו נגדו הליכים על ידי הרשות בעבר.

2. הערכת טיבן ועוצמן של הראיות הקשורות במעשה הנדון – ייבחנו הראיות הקיימות והאם הן מקימות חשד מבוסס לביצוע ההפרה או העבירה וכן לקיומו של יסוד נפשי, ובנוסף ייבחן פוטנציאל השגת ראיות נוספות (נזכיר כי מדובר בשלב מוקדם מאוד בהליך, לפני חקירת החשוד).

3. מדיניות האכיפה של הרשות – ייבחנו סדרי העדיפויות המשתנים של הרשות ,מדיניות האכיפה של הרשות בעבר ובהווה בהפרות דומות, משך הזמן שחלף מאז ביצוע ההפרה והשלכותיו, נסיבות מקלות ביחס למפר, וכן תיבחן השאלה באיזו חלופה תושג ההרתעה האפקטיבית ביותר.

מדובר במסמך ראשוני המתווה עקרונות כלליים בלבד ועל כן בשלב זה מידת ההכוונה שהוא יכול לספק היא מוגבלת. יש לקוות שככל שייצבר ברשות נסיון רב יותר ביישום הקריטריונים, היא תזדרז לפרסם הנחיות מפורטות וקונקרטיות יותר. עם זאת, ניתן לדלות מהמסמך כבר עתה מספר מסקנות המצדיקות לטעמנו תשומת לב מיוחדת:

1. הרשות מבהירה במסמך כי המודל המוצג מתייחס לתיק שלם ולא לחשוד מסוים או להפרה מסוימת הכלולה בתיק. ניתן אולי להסיק מכך בדבר כוונת הרשות לשאוף לאחידות, ככל הניתן, באופן הטיפול בכלל המעורבים באותה פרשה – ניתוב התיקים לחקירה פלילית או לבירור מנהלי באופן גורף, ביחס לכל המפרים וההפרות בתיק, כך שכל הנוגעים בדבר יטופלו באופן דומה.

2. כאמור, במסגרת בחינת טיבן ועוצמתן של הראיות הקשורות במעשה הנדון נקבע כי ייבחן הפוטנציאל להשגת ראיות נוספות. משמעות הדבר כי כבר בתחילת התהליך, אם תחשוש הרשות כי תיתקל בקושי בהשגת הראיות הנדרשות להרשעה, ייתכן כי יוחלט על ניתוב התיק לבירור מנהלי, גם אם מדובר בהפרה שעל פניה הינה חמורה ואשר על סמך הפרמטרים האחרים ראויה היתה להיות מטופלת בערוץ הפלילי.

3. הרשות מפרטת כי כחלק מבחינת חומרת אפיוני המפר, ייבדק האם הוא הורשע בעבר בעבירה פלילית או נקבע כי ביצע הפרה מנהלית או הוטל עליו עיצום כספי פשוט, האם הוגש נגדו כתב אישום או שהוא נמצא בהליך מנהלי, האם הרשות פנתה אליו באזהרה בקשר עם הפרת החוק, האם הוא נמצא בחקירה או בבירור של הפרה ועוד. מכאן, שבעיני הרשות, כל מעורבות של החשוד בהליך כלשהו מול הרשות, בשלב מוקדם ככל שיהיה, לרבות עצם ביצוע חקירה או בירור בעניינו, עשויה להטות את הכף לחובת הנחקר ולהעביר את הטיפול בו לערוץ הפלילי.

4. עוד ביחס לבחינת חומרת אפיוני המפר, נקבע כי ייבחן מעמדו של העובד  בתאגיד ובשוק ההון. קביעה זו מהווה איתות מענין לפיו, בניטרול גורמים אחרים, עשויים עובד זוטר ומנהל בכיר יותר לזכות לטיפול שונה בגין אותה הפרה בדיוק.

5. הרשות שבה ומציינת גם במסמך זה את חשיבותה של תכנית אכיפה פנימית, בקביעתה כי פעולות של המפר לתיקון ההפרה ולמניעת הישנותה, בין היתר על ידי יסוד מערכת אכיפה פנימית, תהוונה נסיבות מקלות בהחלטה על ניתוב התיק. זהו שיקול חשוב ביותר ויש לקוות כי יהפוך לאחד הרכיבים המשמעותיים במסגרת שיקול דעתה של הרשות.

6. ולסיום, ממסמך הרשות עולה כי העדר אכיפה בנושא מסוים עשוי יהיה להוביל לבחירה בהליך מנהלי על פני הליך פלילי באותו נושא. זאת בניגוד למצב בעבר, בו הרשות נקטה במקרים מסוימים בהליכים פליליים כנגד מפרים בגין עבירות שלא נאכפו על ידה קודם לכן (ולעתים אף לא נתפסו כהפרות על ידי השוק) ,וזכתה על כך לעיתים לביקורת ציבורית. נראה כי מעתה, ככל שהרשות תחל לנקוט בפעולות אכיפה בנושא שטרם טופל על ידה קודם, היא תעדיף שלא לעשות זאת באמצעות הליכים פליליים, ונראה שיש בכך נקודה חיובית וראויה לציון בהתיחסותה העדכנית של הרשות לתפקידה כגורם האכיפה המרכזי בשוק ההון הישראלי.

מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.

No Fields Found.