Preliminary Legislation for the Promotion of Competition in the Food Industry [Hebrew]
01/02/2013
image

 

 לקוחות וידידים יקרים,

המחאה החברתית שפרצה  בקיץ 2011 שינתה את תבנית הנוף של דיני ההגבלים העסקיים בישראל,   להלכה ולמעשה. בשנתיים האחרונות נעשו מספר שינויים בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ח-1988(“חוק ההגבלים העסקיים“), אשר הרחיבו במידה משמעותית את סמכויות הממונה על הגבלים עסקיים (“הממונה“). רשות ההגבלים העסקיים (“הרשות“) כמעט הוכפלה בגודלה והיא נוקטת בשנתיים האחרונות יד קפוצה באישור מיזוגים והסדרים כובלים, תוך הגברה ניכרת של מאמצי האכיפה בשורה ארוכה של תחומים וענפים .

על שולחן הכנסת החדשה מונחים מספר דברי חקיקה, שהליך חקיקתם החל כבר בכנסת הקודמת ושיש בהם להעצים באופן משמעותי ביותר את הרגולציה התחרותית ואת כוחה של רשות ההגבלים העסקיים כרגולטור-העל המסדיר והמעצב את דפוסי התחרות בענפי המשק הישראלי.

בולט במיוחד בין דברי “החקיקה שבקנה” הוא תזכיר חוק קידום התחרות בענף המזון ,התשע”ב-2012 (“התזכיר” או “החוק המוצע“), שפורסם ביום 29 בנובמבר 2012 בהתבסס על המלצות הוועדה לבחינת רמת התחרותיות והמחירים בשוק מוצרי המזון והצריכה (“ועדת קדמי“), אשר מונתה על ידי הממשלה הקודמת ביוני 2011. ועדת קדמי קבעה כי שוק המזון נשלט על ידי מספר מצומצם של ספקי מזון ומאופיין בריכוזיות המקטע הקמעונאי באזורים מסוימים. עוד מצאה הועדה כי בענף מתקיימים הסדרים בין ספקים ורשתות שיווק, שיש בהם להעצים את הריכוזיות ולהחליש את התחרות.

בהתאם לכך, החוק המוצע כולל הסדרה חסרת תקדים בחריפותה, שתכליתה למנוע הסדרים שונים בין ספקים לקמעונאים ולבזר את המקטע הקמעונאי. חקיקה זו צפויה להשפיע במישרין ובעקיפין על מספר גדול מאוד של חברות במשק הישראלי.

על מי ישפיע החוק המוצע?

החוק המוצע צפוי להשפיע על מעגל חברות רחב מאוד .בניגוד לרושם העולה מהעיסוק התקשורתי בחוק המוצע ומהכינוי שדבק בו (“חוק המזון”), תחולתן של מגבלות החוק אינה מצטמצמת לספקי מזון דומיננטיים ולרשתות השיווק הגדולות. החוק המוצע חל, לפחות על פני הדברים, על מכלול החברות העוסקות באספקת מוצרי מזון ומוצרי צריכה אחרים (בכלל זה מוצרי טואלטיקה, קוסמטיקה, ומוצרי non-food אחרים). כן חל החוק המוצע על מכלול הקמעונאים העוסקים במכירת מוצרי מזון ומוצרי צריכה אחרים, בכלל זה רשתות סופרמרקטים פרטיות, סופרמרקטים בודדים, מכולות, מינימרקטים ועוד .

הסדרת היחסים בין ספקים לבין משווקים של מוצרי מזון ומוצרי צריכה שוטפת

ההוראות הנוגעות להסדרת יחסי ספקים ומשווקים, העומדות במרכז התזכיר, מבוססות על הצו המוסכם בין הממונה לבין ספקי המזון הגדולים, משנת 2005(“הצו המוסכם“). אולם ,בעוד שהצו המוסכם הסדיר את יחסי ספקי המזון הגדולים עם שתי רשתות השיווק הגדולות בישראל (שופרסל ומגה), החוק המוצע מרחיב משמעותית את ההסדרה הן בצד הספקים והן בצד הרשתות.

יתרה מכך, החוק המוצע מרחיב במידה ניכרת את היקף המגבלות שקבע הצו המוסכם, תוך סטייה משמעותית מסטנדרטים מקובלים בתחום דיני התחרות.

איסורים מוחלטים שחלים על כלל הספקים והקמעונאים

התזכיר כולל מספר איסורים מוחלטים על פעולות של קמעונאים ושל ספקים, שגם הממונה או בית הדין להגבלים עסקיים (“בית הדין“) אינם מוסמכים לפטור מהם. בין איסורים מוחלטים אלו:

• קמעונאי אינו רשאי לפעול מול ספק בשום דרך בקשר למחיר שגובה קמעונאי אחר עבור מוצרי הספק (סעיף 3 לתזכיר).
• ספק אינו רשאי להתערב בכל דרך, אף לא בדרך של המלצה, בעניין המחיר שגובה קמעונאי עבור מוצר שמספק ספק אחר (סעיף 4(ב) לתזכיר).
• ספק אינו רשאי לעסוק בכל דרך בסידור מוצרים בחנות של “קמעונאי גדול”, קרי קמעונאי המחזיק בשלוש חנויות לפחות, שמחזור מכירותיהן השנתי הכולל עולה על 250 מיליון ש”ח ללא מע”מ (סעיף 4(א) לתזכיר). סעיף זה נועד למנוע דחיקה פיסית של מוצרים על ידי סדרנים של ספק מתחרה.

אף שבמקרים רבים לא יהיה ראוי להתיר הסדרים בהם רשת או ספק מתערבים באופן המשפיע על המחיר שמציעים מתחריהם, פסילה קטגורית של הסדרים אלו ללא מנגנון משפטי שיאפשר להתיר אותם הוא צעד קיצוני וחסר תקדים, שאינו תואם את המקובל בעולם. יתרה מכך, מניעת האפשרות לקבל היתר מבית משפט להתקשרות בהסדרים אלו, מחילה עליהם דין מחמיר יותר מזה שחל על הסדרי הקרטל החמורים ביותר, אותם יכול בית הדין להגבלים עסקיים להתיר, בנסיבות בהן תועלתם לציבור עולה על נזקם התחרותי (סעיף 9 לחוק ההגבלים העסקיים).

הוראות התזכיר תמוהות במיוחד, ככל שהדברים אמורים בסידור מדפים בנקודה קמעונאית, פרקטיקה שהשפעתה על התחרות היא, בבירור, תלוית הקשר ונסיבות. בהקשר זה, הוראות התזכיר מוחלות גם על ספקים קטנים, אשר מלכתחילה אינם בעלי יכולת לדחוק את מוצרי הספקים הגדולים. האיסור הגורף על סידור מדפים שאומץ בתזכיר מחליף הסדר מידתי יותר שנקבע בצו המוסכם, אשר איפשר את המשך הסדרנות תחת מגבלות שנועדו למנוע פגיעה בספקים קטנים. למיטב ידיעתנו, ועדת קדמי לא הניחה עוגן ראייתי או אמפירי המלמד כי מענה זה היה בלתי יעיל או בלתי מספק.

איסורים נוספים שחלים על ספקי מזון גדולים

החוק המוצע מטיל שורה של איסורים נוספים על ספקים גדולים, שמחזור מכירותיהם עולה על 200 מיליון ש”ח בשנה(ללא מע”מ). גם כאן חורג החוק המוצע ממבחנים תחרותיים מקובלים, בכך שהוא קובע מגבלות נוקשות על גופים בהתבסס על מחזור המכירות שלהם, להבדיל מנתח השוק שלהם (שהוא אינדיקטור אפשרי לכוחם התחרותי), כפי שנהוג בדיני ההגבלים העסקיים בארץ ובעולם.

על פי החוק המוצע, יהיו ספקי מזון גדולים מנועים מלהתערב בכל דרך בהחלטותיהם של קמעונאים בעניינים שלהלן:

• המחיר לצרכן שגובה הקמעונאי על מוצר שמספק אותו הספק, לרבות בדרך של המלצת מחיר (סעיף 5(א)(1) לתזכיר). איסור זה אינו עולה בקנה אחד עם הספרות הכלכלית, המכירה, ככלל, בהמלצת מחיר ואף בהכתבת מחיר (בפרט קביעת מחיר מקסימלי) כפרקטיקות לגיטימיות מבחינה תחרותית. יצויין כי המלצת מחיר הינה פרקטיקה נפוצה מאוד בענפי קמעונאות רבים.
• הקצאת שטח מכירה למוצר שמספק אותו הספק, בשיעור העולה על 30% משטח המכירה המוקצה למוצר (או למוצר דומה), הן לעניין שטח מדף והן לעניין תצוגת חוץ מדף (סעיף 5(א)(2) לתזכיר). גם רכישת שטחי מדף היא פרקטיקה נפוצה מאוד ולעיתים – רצויה. האיסור המוצע מרחיב מאוד את המגבלות הממוקדות שמטיל הצו המוסכם על רכישת שטחי מדף בידי ספקים דומיננטיים בשתי רשתות השיווק הגדולות בישראל, ומחיל מגבלות מרחיקות לכת אלה גם על ספקים נטולי מעמד מונופוליסטי וגם ביחס לנקודות מכירה זניחות לחלוטין מבחינה תחרותית.
• רכישת מוצר שמספק אותו הספק, בזיקה ליעד מכירות בשיעור העולה על 30% מהיקף רכישות הקמעונאי של אותו מוצר או של מוצרים דומים (סעיף 5(א)(3) לתזכיר). הוראה זו למעשה אוסרת על ספקים גדולים להציע לקמעונאים בונוסים והטבות עבור השגת יעדי מכירות העולים על 30% בקטגוריית מוצרים מסוימת. גם כאן יוצר החוק המוצע מגבלה רחבה בהרבה מאלה שנהוג להטיל על בעלי מונופולין, ומחיל מגבלה רחבה זו גם על ספקים שאינם בעלי מונופולין וגם ביחס לערוצי מכירה זניחים מבחינה תחרותית.
• רכישת או מכירת מוצרים שמספקים ספקים אחרים לקמעונאי, לרבות כמויות ויעדי רכישה, שטחי מכירה וכו’ (סעיף 5(א)(4)).

החוק המוצע אמנם מאפשר לממונה לפטור חברות מאיסורים אלו, אך סמכותו הוגדרה באופן מצומצם והפעלתה מצריכה הצגת “טעמים מיוחדים שיירשמו”.

הוראות לקמעונאי ביחס למותג פרטי

החוק המוצע מסמיך את הממונה ליתן הוראות לקמעונאי גדול ביחס למותג פרטי שהוא מוכר, אם לדעת הממונה קיים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות או בציבור כתוצאה מהתנהגותו של הקמעונאי הגדול ביחס למותג הפרטי (סעיף 6 לתזכיר). מדובר באמצעי התערבות חריף ביותר, בייחוד לנוכח נתחי השוק הנמוכים יחסית שתופסים מותגים פרטיים בישראל כיום.

הגברת תחרות במקטע הקמעונאי

החוק המוצע מבקש לקדם את התחרות בין רשתות שיווק ברמה האיזורית באמצעים שונים. על פי התזכיר, יוסמך הממונה להגדיר איזורי ביקוש בהתבסס על איזורים סטטיסטיים הסובבים כל חנות של קמעונאי גדול (לעניין זה “קמעונאי גדול” מוגדר כקמעונאי אשר השטח הממוצע של חנויותיו עולה על 120 מ”ר). עבור כל חנות תוגדר קבוצת התחרות שלה באזור הרלוונטי (סעיף 8 לתזכיר) והממונה יודיע בכתב, אחת לשנה, לכל קמעונאי שנתח השוק שלו באיזור ביקוש רלוונטי עולה על 30% או 50% (סעיף 9 לתזכיר).

קמעונאי אשר קיבל הודעה כאמור לא יורשה לפתוח חנות נוספת באיזור הביקוש הרלוונטי, אלא בהתאם לאישור מראש מהממונה (סעיף 10 לתזכיר). התזכיר קובע ברירת מחדל לפיה הממונה לא יהיה רשאי לאשר פתיחת חנות נוספת באיזור הביקוש לקמעונאי שקיבל הודעה כאמור, אלא אם:

• הממונה שוכנע שאין חשש סביר שפתיחת החנות תגרום לפגיעה בתחרות – ביחס לקמעונאי שנתח השוק שלו נע בין 30% ל- 50%.
• הממונה שוכנע שיש ודאות קרובה לכך שפתיחת החנות הנוספת לא תגרום לפגיעה בתחרות – ביחס לקמעונאי שנתח השוק שלו עולה על 50%.

הוראות אלה מרחיבות על ההסדרה התחרותית המקובלת בשני מישורים מרכזיים:

• הן מחילות איסור על התרחבות אורגנית של רשתות שיווק, להבדיל מהגבלת התרחבות על דרך של בליעת מתחרים באמצעות מיזוגים ורכישות.
• הן מחילות איסור על התרחבות של רשתות שיווק גם בנתחי שוק הנמוכים משמעותית מרף המונופולין, תוך העברת הנטל להוכיח היעדר פגיעה בתחרות אל כתפי הרשת.

אם לא די באמור, החוק המוצע מבקש להסמיך את בית הדין – בהוראת שעה שתוקפה לשש שנים – להורות לקמעונאי גדול שנתח השוק שלו עולה על 50% ויש לו לפחות שלוש חנויות באיזור הביקוש הרלוונטי, להפסיק פעילות של חנות, למכור אותה במכירה כפויה או לנקוט פעולה אחרת, לפי המלצת הממונה, אם בית הדין סבור כי הדבר דרוש לשם הגברת התחרות האיזורית (סעיף 12 לתזכיר). למותר לציין כי הוראה שעניינה מכירה כפויה של נכסים שהושגו כדין, ללא כל פיצוי, מהווה צעד חריג בחריפותו ,שעמידתו בדרישות חוקי היסוד מוטלת בספק של ממש.

עוד קובע החוק המוצע כי קמעונאי גדול שנתח השוק שלו עולה על 30%, לא יורשה להיות צד להסדר שמטרתו או תוצאתו היא הגבלת קמעונאים אחרים לגבי שימוש במקרקעין לצורך הקמת פעילות מתחרה בתחום המזון באיזור הביקוש הרלוונטי (סעיף 13 לתזכיר).

ענישה ואכיפה

בגין הפרת ההוראות הנוגעות לפעולות אסורות על קמעונאים ועל ספקים ובגין הפרת ההוראות הנוגעות לתחרות גיאוגרפית בין קמעונאים, מציע התזכיר להטיל על המפר עונש מאסר לתקופה של עד שלוש שנים, וכן קנסות שעלולים להסתכם במיליוני שקלים, לרבות קנס נוסף בגין כל יום של עבירה נמשכת (סעיפים 3, 4(א), 4(ב), 5(ד), 10(א) ו-13 לתזכיר).

בנוסף, בהתאם לחוק המוצע יוסמך הממונה להטיל עיצומים כספיים בסכום של עד 1 מיליון ש”ח על ספק או על קמעונאי שהפר אחת מן ההוראות כמפורט בתזכיר. אם היה המפר תאגיד שמחזור המכירות שלו בשנה שקדמה להפרה עלה על 10 מיליון ש”ח, יורשה הממונה להטיל עליו עיצום כספי בשיעור של עד 8% ממחזור המכירות, עד לסכום של 24 מיליון ש”ח (סעיף 18(א) לתזכיר).

התזכיר מציע להטיל חובה על נושא משרה בתאגיד לפקח ולפעול למניעת הפרת הוראות החוק המוצע. השלכות הפרת החובה האמורה עלולות לעלות כדי עונש מאסר לתקופה של עד חצי שנה או קנס בסכום של למעלה מ-1 מיליון ש”ח. אם נעברה עבירה כאמור על ידי התאגיד או עובד מעובדיו, ייחשב נושא המשרה כאילו הפר את חובתו האמורה אלא אם יוכיח כי עשה “כל שניתן” כדי למלא את חובתו (סעיף 16 לתזכיר). לצד זאת, מעניק החוק המוצע הגנה לעובד או למורשה הנאשם בעבירה, אם יוכיח שפעל בשם מעבידו או מרשו ובהתאם להוראותיו, וכי האמין בתום לב שאין במעשהו משום עבירה (סעיף 17 לתזכיר).

החוק המוצע מקנה סמכויות תפיסה וחקירה לגורמים המוסמכים לפי חוק ההגבלים העסקיים, בשינויים המחויבים (סעיף 14 לתזכיר). יתר על כן, התזכיר קובע כי אדם שלא ימסור מידע בהתאם לדרישת הממונה או מי שהסמיך לכך יהיה חשוף לעונש מאסר לתקופה של עד שנה, קנס (לרבות קנס נוסף עבור כל יום בגין עבירה נמשכת) או עיצום כספי בסכום משמעותי (סעיפים 15 ו-18(ב) לתזכיר).

פרסום מחירים

על פי החוק המוצע, קמעונאי גדול (גם לעניין זה, “קמעונאי גדול” הוא קמעונאי אשר השטח הממוצע של חנויותיו עולה על 120 מ”ר) יחויב לפרסם באמצעים אלקטרוניים את מחירי כל המוצרים הנמכרים בכל אחת מחנויותיו. כן יחויב כל קמעונאי גדול לפרסם נתונים נוספים לגבי המוצרים, כגון מידע בעניין החנויות בהן נמכר כל מוצר, המחיר המיועד לסוגי צרכנים שונים, מבצעים והנחות, קיום מלאי ועוד (סעיף 21 לתזכיר). בנוסף, יהא על קמעונאי גדול למסור לכל לקוח המעוניין בכך קובץ אלקטרוני הכולל את נתוני הקנייה של הצרכן בחנות, אשר יכלול לכל הפחות את שם המוצר ,כמות היחידות הנרכשת והמחיר הכולל ששולם (סעיף 22 לתזכיר).

הפרת חובות הפרסום האמורות תחשוף את הקמעונאי הגדול לעונש מאסר או לקנס (סעיף 23 לתזכיר). בנוסף מוקנות לממונה על הגנת הצרכן והסחר ההוגן, לעניין עבירות לפי החוק המוצע, הסמכויות שיש בידיו לפי חוק הגנת הצרכן התשמ”א-1981, בשינויים המחויבים (סעיף 24לתזכיר). כמו כן, יוצר החוק המוצע מנגנונים להטלת עיצומים כספיים והתראה מינהלית, אשר ייאכפו על ידי הממונה על הגנת הצרכן והסחר ההוגן, בגין הפרת חובות פרסום כמפורט בתזכיר (סעיפים 37-25 לתזכיר).

משמעויות והשלכות

בעוד שמטרתו של החוק המוצע להגביר את התחרות בתחום המזון היא ראויה, האמצעים הנכללים בו הם קיצוניים ויש בהם לסכל נקיטתן של פרקטיקות מקובלות – ובחלקן רצויות – מבחינה תחרותית. מן החוק המוצע נעדרים מנגנוני איזון ממשיים, אשר יאפשרו לסטות מן האיסורים הגורפים הקבועים בו, במקרים בהם ראוי לעשות כן. החוק המוצע מעורר קשיים משפטיים וחוקתיים, בין היתר בשל פגיעתו הקשה והבלתי מידתית לכאורה בזכויות יסוד ונוכח היעדרו של מצע אמפירי שיש בו להצדיק את הוראותיו. התזכיר כפוף, כמובן, לאישור הכנסת וצפוי לעורר דיון ציבורי ער. אנו ממליצים לגופים שהחוק המוצע עלול לחול עליהם, ללמוד ביתר העמקה את הוראותיו ואת השפעותיו האפשריות על עסקיהם ולנקוט בצעדים מתאימים, בכדי למתן את הפגיעה האפשרית הנובעת ממנו.

מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.

 

No Fields Found.