Revolution in the Supervision of Restrictive Arrangements? Draft of Block Exemption for Non-Horizontal Arrangements without Price Restrictions [Hebrew]
01/08/2012
image

לקוחות וידידים יקרים,

לפני ימים אחדים פרסמה רשות ההגבלים העסקיים (“הרשות“) את טיוטת כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר) תשע”ב-2012 (“טיוטת הפטור“). טיוטת הפטור עשויה לבשר שינוי מהותי במשטר הפיקוח על הסדרים כובלים בישראל: חלק ניכר מההסדרים הטעונים כיום פטור פרטני מהממונה על ההגבלים העסקיים (“הממונה“), אף שאינם מסכנים את התחרות באופן משמעותי, יוכלו להתבצע ללא עיכוב וללא פנייה לממונה, וזאת על יסוד חוות דעת מקצועית אשר תבחן את השפעתם התחרותית הפוטנציאלית. לממונה תישמר היכולת לתקוף בדיעבד הסדר כובל שנעשה ללא אישור, ככל שלשיטתו מקים ההסדר חשש לפגיעה משמעותית בתחרות או אינו עומד בתנאי פטור הסוג מטעם אחר. בכך יוסב משטר הפיקוח על הסדרים כובלים (בשלב זה רק הסדרים אנכיים מסוגים מסוימים), מבדיקה רגולטורית מקדימה בגדרי הליך פטור, להערכה תחרותית מקדימה הנעשית על ידי הצדדים להסדר (self assessment). מדובר לכאורה במהפכה של ממש שהשפעותיה הפרקטיות הפוטנציאליות גדולות מאוד. עם זאת, כפי שנראה להלן, נוסח טיוטת הפטור עלול, אם יפורש שלא כהלכה, לרוקן מתוכן את המהלך ולהותיר את משטר הפיקוח על כנו, כמעט ללא כל שינוי.

טיוטת פטור הסוג

כבר מאמצע העשור הקודם התגבשה הסכמה רחבה, בקרב מומחים בתחום ההגבלים העסקיים, אנשי אקדמיה, שופטים ובכירי הרשות, בדבר הצורך בתיקון יסודי של משטר הפיקוח על הסדרים כובלים ובפרט – הצורך למלט מחובת רישוי פרטני הסדרים אנכיים שיעילותם ככלל גדולה והסיכון התחרותי הנשקף מהם נמוך.

פטורי הסוג שחוקקו לפני למעלה מעשור שנים, אשר נועדו לשחרר מפיקוח הסדרים שנלכדים בהגדרה הרחבה של “הסדר כובל” בחוק ההגבלים העסקיים, אך אינם מסכנים את התחרות, כשלו בהגשמת ייעודם. פטורים אלה הכילו סייגים רבים לתחולתם ונשענו על מבחנים כמותיים-טכניים שלא אפשרו החלתם כאשר נתח השוק של הצדדים להסדר עלה על רף מסוים, גם אם במכלול הנסיבות לא נשקפה מההסדר סכנה תחרותית.

טיוטת הפטור קובעת את העיקרון המרכזי והוא כי הסדר כובל שאינו הסדר אופקי ושאין בו כבילות מחיר יהיה פטור מחובת רישוי אם אינו מקים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות. לא עוד חובה לפנות לממונה בעניינו של הסדר נטול השפעה תחרותית, רק משום שפורמלית לא ניתן להחיל בעניינו את הכללים המסועפים והמסויגים של פטורי הסוג הקיימים. מעתה עומד לצדדים להסדר כובל פתרון מהיר, יעיל ואפקטיבי – הערכה עצמית, מקצועית ומנומקת, של השפעות ההסדר על התחרות ומימוש מיידי של ההסדר ,ככל שמסקנות הבדיקה העצמית הן כי לא נשקפת ממנו סכנה לתחרות.

יחד עם זאת, הרשות מאפשרת להחיל מסלול זה, לעת עתה, על סוג מסוים של הסדרים כובלים: “הסדרים שאינם אופקיים” ושאין בהם “כבילות מחיר”. חשוב אפוא לעמוד על משמעותם של ביטויים אלה בטיוטת הפטור.

מה נחשב ל-“הסדר שאינו אופקי”? ככלל, הסדר אופקי הוא הסדר הנעשה בין מתחרים וטיוטת הפטור מבקשת לשלול את תחולת פטור הסוג על הסדרים אלה, שנתפסים כמסוכנים יותר מבחינה תחרותית. עם זאת, הטיוטה מרחיבה מאוד את הגדרת המונח “מתחרה” וממילא מצמצמת מאוד, הרבה מעבר לדרוש לטעמנו, את קשת ההסדרים שיוכלו לחסות תחת פטור הסוג החדש.

כך, ייחשבו כמתחרים גופים אשר בעת ההסכם או בחמש השנים שקדמו להסכם התקיימה ביניהם “חפיפה” באספקה או ברכישה של מוצרים. “חפיפה” מוגדרת כאספקה או רכישה של מוצרים זהים, דומים או כאלה שנעשה בהם שימוש לצורך זהה או דומה. טיוטת הפטור מבהירה כי במצב כזה ייחשבו הגופים למתחרים גם אם אינם פועלים באותו שוק רלוונטי. כן מובהר כי הפטור לא יחול על מי שסביר שהיו מתחרים אלמלא ההסדר או שההסדר נועד למנוע את הפיכתם למתחרים.

הגדרה זו רחבה באופן קיצוני מן המקובל לזיהוי יחסי תחרות בדיני ההגבלים העסקיים ופירוש פשטני שלה עלול לרוקן מתוכן את תכליתו של פטור הסוג.

ראשית, במישור הזמן לוכדת הגדרת מתחרה את מי שסיפקו מוצרים דומים בחמש השנים שקדמו להסכם, בעוד פטורי הסוג הקודמים מסווגים כמתחרים מי שהיו ביניהם יחסי תחרות בשנתיים שקדמו להסדר.

שנית ובמישור המהותי, מתחרים מסווגים בדיני ההגבלים העסקיים כמי שמספקים מוצרים המקיימים ביניהם תחליפיות גבוהה ולכן פועלים באותו שוק רלוונטי. כך מוגדרים מתחרים גם בפטורי הסוג הקיימים. טיוטת פטור הסוג מזהה כמתחרים מי שמספקים מוצרים בהם נעשה שימוש דומה או זהה, גם אם מוצרים אלה אינם מהווים חלק מאותו שוק רלוונטי. הגדרה כזו, לפי פשט הדברים, מזהה יחסי תחרות בנסיבות בהן הם בבירור אינם קיימים ועלולה להביא לשלילת תחולתו של הפטור במצבים בהם אין כל הצדקה עניינית לכך.

כך למשל, עלולה לעלות טענה שספק מוצרי חלב וספק של חטיפים מלוחים הם מתחרים על פי הטיוטה ,משום שגם מוצרי חלב וגם חטיפים מלוחים משמשים לאותו צורך (הזנת בני אדם). בדומה, חנות מוצרי חשמל ורשת שיווק מזון עלולות להיחשב כמתחרות זו בזו, משום שבשתי החנויות נמכרים אותם מוצרים (מוצרי חשמל). כך גם חנות ספרים וחנות של ציוד משרדי. במקרים אלה – וכמותם קיימים רבים מאוד – הצדדים להסדר אינם מתחרים על פי ההגדרות המקובלות בדיני ההגבלים העסקיים, אך קריאה פשוטה של טיוטת הפטור מזהה אותם, לכאורה, כמתחרים ועלולה להביא לשלילת תחולת פטור הסוג עליהם.

ההגדרה הרחבה של המונח “מתחרה” בעייתית במיוחד בכל הקשור לזיהוי מתחרים כמי שרוכשים תשומות זהות או דומות. כך למשל, קשה לחשוב על עסק שאינו רוכש חשמל כתשומה לפעילותו, כך שקריאה פשוטה של טיוטת הפטור תאפשר לסווג כמעט כל הסדר כהסדר בין מתחרים. גם אם נתייחס לתשומות אחרות, מובילה ההגדרה לתוצאות בלתי הגיוניות. כך למשל, רבים העסקים הנזקקים לציוד משרדי, לרהיטים, למוצרי מזון, לחומרי ניקוי ועוד כהנה וכהנה תשומות המשמשות בפעילותם של עסקים רבים. סיווג גופים כמתחרים על יסוד העובדה שהם רוכשים תשומות דומות מהווה מתכון בדוק לריקון פטור הסוג מתוכן. יש לקוות כי הרשות תיתן דעתה לליקויים אלה ותתקן את הניסוח בפטור הסוג הסופי.

עם זאת חשוב לציין שכדי שהסדר ייחשב הסדר אופקי, אין די בכך שהצדדים לו הם מתחרים. לפי טיוטת הפטור הסדר בין מתחרים ייחשב להסדר אופקי רק אם הוא עוסק בטובין נשוא התחרות בין הצדדים או בטובין בשוק משיק לו. בכך ביקש הממונה לאפשר החלה של הפטור על הסדרים הנעשים בין מתחרים ואינם נוגעים לתחום התחרות ביניהם – למשל הסדר של שתי חברות מזון להשקעה משותפת בתחום הגז הטבעי. הרחבה זו של מסגרת הפטור ראויה ותוכל לייתר עלויות עסקה במצבים רבים בהם מתחרים חוברים למיזם משותף שאינו בתחום התחרות ביניהם.

עם זאת, חשוב להבין כי אין בדבר לפתור באופן מספק את הקשיים שהועלו לעיל, משום שנוכח הגדרת “מתחרה” כמעט על כל הסדר ניתן יהיה לומר שהוא נוגע לטובין שבתחרות או לטובין משיקים להם. כך למשל, חשמל הוא לכאורה טובין משיק כמעט לכל פעילות עסקית ואם שני רוכשים של חשמל הם מתחרים, כל הסדר ביניהם נעשה לכאורה בהכרח בשוק משיק לתחום התחרות ביניהם.

בנוסף, ייחשבו כהסדרים אופקיים גם הסדרים שעניינם השקעות של מתחרה במתחרהו שאינן עולות כדי מיזוג חברות (ככלל, מדובר בהחזקה של 25% או פחות מכך במתחרה). השאלה אם השקעה של מתחרה במתחרהו עולה כדי הסדר כובל היא סוגיה שקיימת לגביה מחלוקת משפטית שטרם הוכרעה בפסיקת בתי המשפט. חרף האמור, מאמצת טיוטת הפטור את עמדתו העקרונית של הממונה, בדבר אפשרות קיומו של הסדר כובל בנסיבות אלה.

כבילות מחיר” – גם אותם הסדרים שיימלטו מההגדרה הרחבה של הסדר אופקי אינם חוסים תחת פטור הסוג החדש, ככל שיש בהם “כבילת מחיר” המוגדרת בטיוטת הפטור ככבילה בין ספק של טובין לבין רוכש של הטובין, הנוגעת במישרין או בעקיפין לאחד או יותר מאלה:

1. מחיר המכירה המינימאלי שבו ימכור הרוכש טובין כלשהם לאחר. כלומר, הכוונה היא גם לקביעת מחיר מינימאלי לטובין שונים מאלה שנרכשו מהספק;

2. הגבלת רוכש מלהוזיל את המחיר שבו ימכור טובים כלשהם לאחר. מטרתה של חלופה זו היא להוציא מגדרי הפטור כבילות שעניינן הגבלת יכולתו של הרוכש לתת הנחות על מוצריו;

3. העלאת המחיר שבו רוכש הטובין ימכור טובין כלשהם לאחר.

טיוטת הפטור אינה חלה אפוא על הכתבת מחיר אנכית (resale price maintenance). אנו סבורים כי שלילה אפריורית של תחולת הפטור על כבילת מחיר אנכית, אינה ראויה ואינה עולה בקנה אחד עם הדין הזר והמגמות העדכניות בו.

האם כל הסדר שאינו אופקי ושאין בו כבילות מחיר פטור ?

לא. כאשר הסדר אינו מוגדר כהסדר אופקי ואין בו כבילת מחיר על פי טיוטת הפטור, קמה האפשרות להחיל עליו את הפטור רק אם מתקיימים שני תנאים מצטברים:

• הכבילות שבו אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר של שוק המושפע מן ההסדר, או שהן עלולות להגביל את התחרות בחלק ניכר של שוק כאמור, אך אין בהן כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בו ;
• עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת התחרות או במניעתה, ואין בו כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו.

התנאים לתחולת הפטור לקוחים כמעט מילה במילה מסעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים ,שמגדיר את סמכותו של הממונה לפטור הסדר מאישור בית הדין להגבלים עסקיים. מכאן עולה שביחס להסכמים שאינם אופקיים ושאין בהם כבילת מחיר, יתיר הדין לצדדים, ככלל ,להימנע מפנייה לממונה אם הסכמים אלה זכו לפטור בעבר ולא חל שינוי בנסיבות הרלוונטיות מאז החלטת הממונה או אם ההסכם ראוי היה לזכות לפטור לו הוגשה בקשה כזו לממונה.

מה תפקידם של פטורי הסוג הקיימים ?

טיוטת הפטור אינה מבטלת את תוקפם של פטורי הסוג הקיימים, שחלקם מתייחסים וחלים אף הם על הסדרים שאינם הסדרים אופקיים. טיוטת הפטור אינה מבהירה מהו היחס בין פטורים אלה לפטור הסוג החדש. ברור הוא כי הסדר הפטור על פי איזה מפטורי הסוג הקיימים אינו טעון את אישור הממונה. בנוסף, לדעתנו יש לראות בפטורי הסוג הקיימים ככללי ‘חוף מבטחים’ לעניין מבחן הפגיעה המשמעותית בתחרות אותו מציבה טיוטת הפטור. במילים אחרות, לדעתנו הסדר שעומד בדרישות המהותיות שקובע אחד מפטורי הסוג הקיימים, ייחשב על פי רוב להסדר שאינו מקים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות, גם אם דרישות אחרות של פטור הסוג לא קוימו. מצד שני, לדעתנו אין בהכרח באי התקיימות תנאים מהותיים של פטור סוג קיים ללמד כי ההסדר אינו יכול לחסות תחת פטור הסוג החדש, שהרי כל תכליתו של פטור זה היא לתת מענה לקוצר ידם של פטורי הסוג הקיימים.

עיצום כספי – סנקציה מרכזית על הערכה עצמית שגויה

בחודש מאי השנה נחקק תיקון מספר 13 לחוק אשר הקנה לממונה סמכות להטיל על יחידים ועל תאגידים קנסות משמעותיים ביותר בגין שורה של מעשים המהווים הפרה של הוראות החוק, ללא צורך בהליך שיפוטי קודם. הקנסות הקבועים בתיקון 13 מגיעים כדי 8% ממחזור החברה עליה מוטל העיצום עם תקרה של 24 מיליון ₪. הקנס המרבי על יחידים, לרבות מנהלים, מגיע לכדי מיליון ₪, סכום נכבד, אשר נקבע במפורש שהתאגיד אינו יכול לשפות או לבטח את המנהל בגינו*.

לאחר התיקון פרסמה הרשות הנחיות המפרטות את סוג ההסדרים שביחס אליהם יהווה העיצום הכספי כלי האכיפה המרכזי של הרשות (“הנחיות העיצום הכספי”). הנחיות העיצום הכספי קובעות, בין היתר, כי הסדרים כובלים שאינם אופקיים ושלא נלוותה להם כוונה לפגוע בתחרות יטופלו ככלל באמצעות עיצום כספי ולא באמצעות אכיפה פלילית.

כאמור לעיל, לממונה היכולת לתקוף בדיעבד צדדים שטעו, לדעתו, בהערכת הפוטנציאל האנטי תחרותי של ההסדר ביניהם, ונמנעו מלבקש את אשור הממונה להסדר שהיה לו פוטנציאל לפגוע משמעותית בתחרות.

במקרים בהם טעות זו נעשתה ביחס להסדר שאינו אופקי וללא כוונה לפגוע בתחרות, תהיה הסנקציה המנהלית כלי האכיפה המרכזי לטיפול בהפרת החוק. ברם, לא ניתן להוציא מכלל אפשרות הפעלת סמכויות פליליות, בפרט במקרים בהם יושם הפטור באופן שגוי מבחינה משפטית וכאשר השימוש בהערכה עצמית ננקט ביחס להסדר אופקי או ביחס להסדר שהשפעותיו האנטי תחרותיות מובהקות. מכאן החשיבות הרבה שבהיוועצות עם אנשי מקצוע רלוונטיים, טרם עשיית שימוש במסלול ההערכה העצמית, אם וכאשר ייכנס לתוקף.

_______________
* להרחבה בעניין זה, ר’ מזכר לקוחות של משרד תדמור ושות’ בעניין” עיצום מינהלי, פטור סוג למובילים בים, והערכה עצמית של השפעות תחרותיות”, מאי 2012.

מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.

 

No Fields Found.