IAA issues new draft guidelines on excessive pricing [Hebrew]
29/09/2016
image

טיוטת גילוי דעת בעניין שיקולי הממונה באכיפת האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין

לקוחות וידידים יקרים,
ביום 9 באפריל 2014 פרסם הממונה על הגבלים עסקיים (“הממונה“) את גילוי דעת 1/14, אשר ביטל את מדיניותה רבת השנים של הרשות למקד את אכיפת החוק בהתנהגות מונופוליסטית שמטרתה או תוצאתה היא דחיקת מתחרים. באותו גילוי דעת הביעה רשות ההגבלים העסקיים (“הרשות“) לראשונה עמדה לפיה גביית מחיר בלתי הוגן גבוה על ידי בעל מונופולין נכללת בגדר האיסור הקבוע בסעיף 29א(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ח-1988 (“החוק“) והודיעה כי בדעתה לאכוף את האיסור. מאז ניתנה גם החלטת בית המשפט המחוזי בעניין נאור,[1] לפיה האיסור שבסעיף 29א(ב)(1) לחוק כולל הן איסור על גביית מחיר נמוך-טורפני והן איסור על גביית מחיר גבוה בלתי הוגן.

עם כניסתה לתפקיד של הממונה החדשה החלה הרשות בהליך של בחינה מחדש של גילוי דעת 1/14. במסגרת הליך הבחינה מחדש פורסמה אתמול טיוטת גילוי דעת בעניין שיקולי הממונה באכיפת האיסור על גביית מחיר גבוה בלתי הוגן על ידי בעל מונופולין (“טיוטת גילוי הדעת“).

נקודת המוצא של טיוטת גילוי הדעת היא כי גביית מחיר גבוה בלתי הוגן עשויה, בנסיבות המתאימות, לעלות כדי ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי. עם זאת, טיוטת גילוי הדעת קובעת קווי מתאר חדשים לאכיפת האיסור, ביחס לאלו שנקבעו בגילוי דעת 1/14, שאימוצם יוביל להערכתנו לאכיפת האיסור על ידי הרשות במקרים חריגים וכמוצא אחרון בלבד.

שיקולי רשות ההגבלים העסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר מופרז
א. היעדרם של סעדים תחרותיים חליפיים – על פי טיוטת גילוי הדעת, כאשר ניתן להתמודד עם יכולתו של בעל המונופולין להעלות מחירים באמצעות קידום התחרות בשוק (דוגמת צעדים מבניים, שינויים רגולטוריים ומתן הוראות לבעל המונופולין), תעדיף הרשות פתרון זה על פני התערבות ישירה במחיר. במילים אחרות, אכיפת האיסור תהיה מוצא אחרון בלבד.

ב. המחיר גבוה באופן משמעותי מהמחיר שהיה צפוי להיקבע בתנאים תחרותיים – בטיוטת גילוי הדעת עומדת הרשות על כך שקביעה כי מחיר הוא מופרז מותנית בקיומן של אינדיקציות ברורות לכך שהמחיר הנגבה גבוה באופן משמעותי מזה שהיה נקבע בתנאי תחרות. אינדיקציות אלה יכול שיעלו מנסיבות העניין ויכול שיילמדו משימוש במבחני העזר המקובלים בעולם (המפורטים בנספח לטיוטת גילוי הדעת ושפורטו גם בגילוי דעת 1/14). מבחנים אלה כוללים את מבחן ההשוואה, שעניינו השוואת המחיר שגובה בעל המונופולין למחיר מוצרים מתחרים, למחיר הנגבה מאת לקוחות שונים, למחיר מוצר דומה בשוק גיאוגרפי אחר או למחיר שנגבה לפני או אחרי התקופה הנבחנת; ניתוח רווחיות, שעניינו שיעור תשואה חריג לעומת זה הנפוץ בקרב פירמות אחרות המייצרות מוצרים דומים או מרווח גדול במיוחד בין מחיר המוצר לעלות ייצורו (מבחן העלות). עם זאת, מודגש בטיוטת גילוי הדעת כי הרשות תימנע, ככלל, מלבסס את מסקנותיה בדבר היותו של מחיר גבוה באופן בלתי הוגן על מבחן העלות בלבד, שכן שיטת בחינה זו מעלה קשיים עיוניים רבים ועלולה להשפיע באופן שלילי על תמריצים חיוביים של הפירמה (כגון תמריצים להתייעלות, לחיסכון בעלויות, לחדשנות ולנטילת סיכונים בהשקת מוצרים חדשים). במיוחד אמורים הדברים מקום בו מדובר בתחום עתיר סיכון (להבדיל ממצב בו בעל המונופולין הגיע למעמדו הודות לנסיבות היסטוריות, לסביבה רגולטורית שהקשתה על התפתחותה של תחרות או לפעילות של בעל המונופולין שנועדה לדחוק מתחרים מהשוק). בהקשר זה סבורה הרשות כי לא קיים שיעור מסוים מעל עלות הייצור שממנו ואילך ייחשב מחיר המוצר באופן גורף כבלתי הוגן. הרף שמעליו תיתכן פעולת אכיפה ייקבע ביחס לכל מקרה, בהתחשב במאפייני המוצר (הן מצד ההיצע והן מצד הביקוש) וכן במאפייני השוק כגון השקעות, סיכון, נטייה לחדשנות ועוד. הרשות מבהירה כי קו גבול של 20% מעל עלויות הייצור (גבול נמל המבטחים שנקבע בגילוי דעת 1/14) הוא שרירותי, שגוי וחסר עיגון כלכלי.

ג. המחיר הגבוה שנגבה הוא בלתי הוגן – טיוטת גילוי הדעת מסבירה כי אין די בכך שמחיר מסוים הוא מופרז אלא יש לבחון אם הוא גם בלתי הוגן. יסוד “הוגנות” המחיר הוא בעל תוכן ערכי ובדיקתו נשענת על נסיבות אקסוגניות למחיר עצמו. נסיבות אלה כוללות את פערי הכוחות בין בעל המונופולין לבין לקוחותיו, קיום אלטרנטיבות למוצר במונופולין, השפעת המחירים הגבוהים על היווצרות מוצרים ושירותים בשוק או דחיקת מתחרים בשווקים משיקים, וכן מידת הנזק הישיר שנגרם לצרכנים (האם המחיר הגבוה נגבה על ידי בעל המונופולין לאורך זמן? האם המוצר הוא מצרך חיוני או תשומה חיונית למספר רב של מוצרים? ועוד).
כאשר בחינת השיקולים שלעיל תעלה כי ייתכן שנגבה מחיר בלתי הוגן גבוה, עשויה הרשות לקחת בחשבון גם שיקולים נוספים בטרם קבלת החלטה בדבר אכיפת האיסור, ובכלל זה:

ד. קיומו של רגולטור ענפי – טיוטת גילוי הדעת מסבירה כי ככל שקיים רגולטור ענפי המחזיק בידיו כלים ייעודיים לפיקוח על המחיר הנגבה על ידי בעל המונופולין, תיטה הרשות שלא לעשות שימוש בסמכותה לאכוף את האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה. יתרה מזאת, כאשר הרגולטור הענפי מפקח בפועל על מחיר מסוים, תימנע הרשות באופן מוחלט מלנקוט צעדי אכיפה בגין גביית אותו מחיר, על אף שהרשות שומרת לעצמה את האפשרות להביע את עמדתה בעניין זה בפני הרגולטור הרלוונטי.

ה. שיקולי הקצאת משאבים – הרשות מסבירה כי ככל פעילות מנהלית, תשקול הרשות שיקולים בדבר הקצאה יעילה של משאבים בטרם נקיטת אמצעי אכיפה, בייחוד בשים לב להקצאת המשאבים המשמעותית הכרוכה בטיפול במקרים של מחיר בלתי הוגן גבוה.

להערכתנו, העקרונות האמורים צפויים לצמצם משמעותית את קשת המקרים בהם ייאכף על ידי הממונה האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין, בהשוואה לעמדה שהביעה הרשות בגילוי דעת 1/14. לטיוטת גילוי הדעת עשויה להיות השפעה ממתנת מסוימת גם על הליכי אכיפה פרטית, אך להערכתנו תחום זה ימשיך להיות פעיל מאוד, לפחות בטווח הקצר, עד שבתי המשפט יידרשו להשלכות של גילוי הדעת על אופן יישום הדין במקרים המובאים בפניהם.

צעדי האכיפה שתנקוט הממונה בגין הפרת האיסור על תמחור בלתי הוגן גבוה 
טיוטת גילוי הדעת מבהירה שאמצעי האכיפה שיינקט על ידי הממונה נגד גביית מחיר בלתי הוגן גבוה יהיה הטלת עיצום כספי על בעל המונופולין, והרשות לא תפעיל סמכויות אכיפה פליליות בהקשר זה.

[1] ת”צ (מרכז) 46010-07-11 נאור נ’ תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ (פורסם בנבו, 5.4.2016)

מזכר זה כולל מידע חלקי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי פרטני. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שמקרה ספציפי טעון בדיקה ודיון.

No Fields Found.