Israeli Supreme Court Issues a Precedential Ruling Regarding Restrictive Arrangements [Hebrew]
11/08/2015
image

 לקוחות וידידים יקרים,

 

אמש ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בהליך הפלילי שניהל הממונה על הגבלים עסקיים נגד שופרסל ונגד מנהליה לשעבר. בית המשפט העליון הותיר על כנם הן את ההרשעה והן את עיקר העונש שנקבעו בבית המשפט המחוזי בירושלים (ע”פ 5823/14 שופרסל בע”מ נ’ מדינת ישראל). פסק הדין מבטא גישה מחמירה לענישה בעבירות הגבלים עסקיים ושולח מסר חד וברור למנהלים כי ניסיונות לחבל בתחרות ייענו בענישה קשה ומרתיעה במיוחד.

 

בית המשפט העליון לא הסתפק בניתוח תמציתי של המקרה הקונקרטי שהובא בפניו. החידוש הגדול בפסק הדין נובע מכך, שהוא מתווה מסגרת עקרונית חדשה לבחינתם של הסדרי ספק-לקוח בדין הישראלי. אנו סבורים כי לנוכח חידוש מהותי זה מהווה פסק הדין ציון דרך בדיני ההגבלים העסקיים.

 

ראשית הפרשה בדצמבר 2008, על רקע מבצעי חג החנוכה שניהלו באותה העת רשתות המזון המתחרות “שופרסל” ו”מגה”. על פי פסק הדין, מנכ”ל שופרסל ומנהל השיווק שלה דאז, פעלו להפסקת מבצעים מקבילים של ספקים גדולים (ויסוצקי, אסם, שטראוס, החברה המרכזית, שסטוביץ’, יוניליוור וסנו) ברשת מגה. בנוסף, הורידו הנאשמים ממדפי רשת שופרסל חלק ממוצרי אותם ספקים במטרה לחזק את המסר מול הספקים ולאלץ אותם להפסיק את מבצעי המכירות ברשת מגה.

בגין פרשה זו הורשעו הנאשמים במספר עבירות של ניסיון לעשיית הסדר כובל ואי קיום תנאים שקבע הממונה לאישור מיזוג שופרסל-קלאב מרקט בשנת 2005.

 

הכפפת הסדרים אנכיים לניתוח כלכלי מהותי

 

סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ח-1988 קובע את גדר תחולתו של משטר הפיקוח על הסדרים כובלים בישראל. סעיף 2(א) לחוק אוסר לערוך הסדרים הפוגעים או העלולים לפגוע בתחרות. סעיף זה מציב מבחן כללי שביסוס קיומו של הסדר כובל מכוחו מחייב להצביע, בין השאר, על פגיעה בתחרות או פוטנציאל של ממש לפגיעה כזו (יסוד “עלילות הפגיעה בתחרות”). הנטל להוכיח את יסוד עלילות הפגיעה בתחרות הוא על הטוען לקיומו של ההסדר הכובל. במקרים רבים מדובר בנטל לא קל המצריך ניתוח כלכלי.

 

החלק השני של הסעיף – סעיף 2(ב) לחוק – קובע רשימה של מצבים שבהתקיימם קמה חזקה חלוטה כי התחרות נפגעה או שהיא עלולה להיפגע. כך, אם מדובר בהסדר לגבי מוצר או שירות המכיל כבילה הנוגעת למחיר, כמות, רווח, סוג המוצר, איכותו או חלוקת השוק בו יימכר המוצר לפי מפתח מסוים, הממונה אינו צריך להוכיח פגיעה או חשש לפגיעה בתחרות.

 

בספרות הכלכלית ובדיני ההגבלים העסקיים מעבר לים נהוגה הבחנה יסודית בין שני סוגי הסדרים. הסדרים בין מתחרים המכונים “הסדרים אופקיים” והסדרים בין גורמים המצויים בחוליות שונות בשרשרת הייצור או האספקה המכונים “הסדרים אנכיים”.

הסדר “אופקי” יהיה למשל תיאום מחירים בין מתחרים, הסכמה שלהם לחלק את השוק ביניהם (“אתה תמכור בצפון, אני בדרום”), תיאום לגבי סוג המוצר (“לא נציע מוצרים חדשים”) וכיוצא באלה. גם הסדרי ייצור או שיווק משותפים הנעשים בין מתחרים באים בגדרי קבוצת ההסדרים האופקיים. פגיעתם של הסדרים אופקיים בתחרות נחשבת רעה במיוחד. המחוקק בישראל, ובמדינות רבות נוספות, קבע כי הסדרים אופקיים המכילים כבילות בעניינים הנזכרים בסעיף 2(ב) לחוק חשודים באופן אינהרנטי כמזיקים לציבור, עד שיש לאסור אותם מבלי לבחון כלל אם הם פוגעים בתחרות (חזקות חלוטות לפגיעה בתחרות).

 

הסדרים אנכיים הם כאמור הסדרים הנעשים בין שחקנים הפועלים בחוליות שונות בשרשרת הייצור. למשל: הסדר בלעדיות בין ספק לקמעונאי; הסדרים לרכישת תשומה בלעדית; הסדרים בהם ספק מכתיב מחיר למשווק; הסדרי זכיינות; וכיוצא באלה. הסדרים אלה נחשבים ברוב שיטות המשפט כחשודים הרבה פחות מאשר הסדרים בין מתחרים וכיעילים מטבעם.

 

ביסוד ההבחנה בין הסדרים אופקיים להסדרים אנכיים ניצבת התובנה כי למתחרים יש בדרך כלל אינטרס משותף לעצב הסדר שייטיב עמם – על חשבון הציבור. לעומת זאת, במערכת יחסים אנכית, כל אחד מהצדדים מעוניין, על פי רוב, בקיומה של תחרות במקטע בו פועל שותפו להסכם. על כן, ההנחה היא שכבילות הנקבעות במערכת יחסים אנכית אינן מכוונות, ככלל, להפחית את התחרות ויש בצדן תועלות ויעילויות לצדדים ולציבור בכללותו.

 

בהתאמה, רוב שיטות המשפט נוקטות גישה מחמירה כלפי הסדרים אופקיים המכילים כבילות בענייני מחיר, רווחיות, כמות, חלוקת שוק וכו’ ומקלות עם הסדרים אנכיים. כאשר נתקף הסדר אופקי המכיל כבילות בעניינים הנזכרים לעיל די להוכיח קיום הבנה בעניינים אלה ולא צריך להוכיח את פגיעתה הצפויה של הבנה כזו בתחרות – הוכחה שעלולה להיות קשה ומורכבת. לעומת זאת, כאשר נתקף הסדר אנכי, צריך להוכיח שההסדר כרוך בפגיעה או לפחות בחשש ממשי לפגיעה בתחרות.

 

לא כך היה הדין בישראל לאורך השנים. חוק ההגבלים העסקיים, כאשר הוא קובע את רשימת החזקות החלוטות בסעיף 2(ב), אינו מבחין בין הסדרים אופקיים לאנכיים. פסק הדין המכונן בעניין זה – פרשת טבעול שף הים – קבע עוד בשנת 2001, בדיון נוסף של שבעה שופטים, כי כל הסדר, הן אופקי והן אנכי, כפוף לדין המחמיר של סעיף 2(ב) לחוק ולחזקות החלוטות שנקבעו בו.

 

 

במרוצת השנים נעשו ניסיונות רבים למתן את נזקי הפרשנות המרחיבה שבהלכת טבעול. חלק מהניסיונות נעשו על ידי בית המשפט העליון עצמו, אולם הפסיקות לא היו עקביות, לא קבעו כללים ברורים ופורשו בצמצום על ידי הממונה וערכאות נמוכות באופן שהותיר את הלכת טבעול על כנה. במקביל, נעשה ניסיון למתן את הקשיים העולים מפרשנותו המרחיבה של החוק על ידי קביעת פטורי סוג להסדרים אנכיים, שימנעו פנייה פרטנית לממונה.

 

אולם, פטורים אלה קבעו מבחנים טכניים-כמותיים כגון עמידה בנתח שוק מסוים כתנאי לתחולתם, להבדיל ממבחנים כלכליים מהותיים שמתחקים אחר השפעתם התחרותית המסתברת של ההסדרים. פטורים אלה כשלו לחלוטין בהשגת איזון ראוי בין שיקולי יעילות לתחרות. גם ניסיון עדכני יותר שנעשה על ידי הממונה הנוכחי בקביעת פטור סוג מהותי להסדרים אנכיים מיתן את הקשיים במידה מוגבלת בלבד, לנוכח סייגים שונים שנקבעו בו.

 

פסק הדין של בית המשפט העליון הופך את הלכת טבעול על ראשה ככל שהדברים אמורים בהסדרים אנכיים. השופט רובינשטיין, בהסכמת השופטים הנדל ושהם, קובע כי סעיף 2(ב) יחול מעתה רק על הסדרים אופקיים. הסדרים אנכיים, לא יסווגו עוד כאסורים רק מן הטעם שהם עונים על מאפיינים צורניים מסוימים, אלא יהיו כפופים לבחינה מהותית-תחרותית.

 

פסק דינו של כב’ השופט רובינשטיין הותיר פתח צר לסיווגם בעתיד של הסדרים אנכיים מסוימים כהסדרים כובלים ללא צורך בבדיקה תחרותית, אולם עמדה זו הושארה בצריך עיון ומכל מקום – ברור כי ברירת המחדל מכאן ואילך היא החלה של ניתוח כלכלי ביחס להסדרים אנכיים.

 

פסק הדין הוא בעל השלכות רוחב לכלל מנהלי העסקים בישראל. הסדרים אנכיים, בין ספק תשומה ללקוח, בין יצרן למפיץ, בין מפיץ לקמעונאי, בין בעל זיכיון לזכיין והסדרים דומים מתקיימים כעניין שבשגרה. הכלל לפיו הסדרים אלה לא יוכתמו כהסדרים כובלים ללא בחינה מהותית של מידת השפעתם על התחרות הוא כלל ראוי בעינינו.

 

עם זאת, פסק הדין מותיר שאלות מהותיות ללא מענה. בין אלה: מה המבחן התחרותי שיש להפעיל לבחינת להסדר אנכי בגדרי סעיף 2(א) לחוק? האם יש להצביע על חשש לפגיעה משמעותית בתחרות או שדי בפוטנציאל לפגיעה שאינה קלת ערך? מהו היחס בין הבחינה התחרותית שיש לקיים לצורך סעיף 2(א) לחוק ובין מבחני וסייגי פטור הסוג האנכי, כמו גם שאר פטורי הסוג?

 

שאלת היקפו וטיבו של השינוי שיביא פסק הדין עוד תתברר בהמשך, והיא תלויה בין היתר באופן היישום וההטמעה של הכלל החדש על ידי רשות ההגבלים העסקים ועל ידי בתי המשפט.

.

מזכר זה כולל מידע חלקי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי פרטני. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שמקרה ספציפי טעון בדיקה ודיון.

No Fields Found.