New Ruling Extending the Right of Inspection of Tender Documents [Hebrew]
29/07/2015
image

לקוחות וידידים יקרים,

השבוע פורסם פסק דין תקדימי של בית המשפט העליון, במסגרתו הכיר בית המשפט העליון לראשונה בזכותו של מי שלא התמודד במכרז לעיין במסמכי ההצעה הזוכה.

בפסק דינו, דן בית המשפט העליון בערעורה של חברת אפקון בקרה ואוטומציה, הזוכה במכרז, על פסיקתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בבקשתה של חברת ארד בע”מ לעיין בהצעתה של אפקון במסגרת מכרז לאספקה, התקנה, הקמה ותחזוקה של מערכות קריאת מדי מים מרחוק, שפורסם על ידי מי שבע – תאגיד המים של באר שבע. לטענתה של ארד, אשר היתה מעורבת במכרז באופן פעיל עד לשלב הגשת ההצעות אך בחרה להימנע מהגשת הצעה במכרז משהעריכה כי היא אינה עומדת בתנאי הסף, אפקון לא עמדה אף היא בתנאי הסף.

עד כה, לא הוכרה בפסיקה זכות העיון של מי שלא התמודד בפועל במכרז, למעט במקרים חריגים וקיצוניים בהם מבקש זכות העיון נתפס כמעין “עותר ציבורי מובהק”, המעלה עניין בעל חשיבות ציבורית מיוחדת, מצביע על פגם חמור בפעולת המנהל או מציף עניין הנוגע לעקרון שלטון החוק. גם במקרים אלה, זכות העיון שניתנה לאותו “עותר ציבורי” היתה מצומצמת בהיקפה ותלוית נסיבות, שכן ה”עותר הציבורי” נתפס כגורם חיצוני וזר למכרז. בית המשפט המחוזי שנדרש לראשונה לטענות ארד, קבע כי לארד זיקה או אינטרס כלכלי בתוצאות המכרז, ולכן היא אינה גורם חיצוני וזר לחלוטין למכרז. לדעת בית המשפט המחוזי ארד יכלה, בהשקעה ויגיעה נוספים, אך לא קריטיים, להגיש הצעה מטעמה, הגם שנדונה לפסילה ולכישלון, ובכך, למעשה וללא כל ספק, לקנות לעצמה זכות עיון בהצעה הזוכה. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי בחירתה של ארד להיוותר כמשקיפה מהצד אינה יכולה להוות שיקול מכריע בשאלת ההכרה בזכות העיון, ובשים לב למעמדה של ארד כמציעה פוטנציאלית, הקנה בית המשפט לארד זכות עיון בהצעה הזוכה במכרז, בכפוף לסייגים ולמגבלות החלים על עיון כזה מכוח הדין הכללי ודיני המכרזים. על קביעה זו של בית המשפט המחוזי הגישה אפקון ערעור לבית המשפט העליון.

בדונו בערעורה של אפקון, אימץ בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובכך, למעשה, קבע הלכה בעניין זכות העיון במסמכי המכרז של מי שלא התמודד בפועל במכרז. בית המשפט העליון קבע כי ניתן להכיר במעמדו של מציע פוטנציאלי לתקוף, בעילות מסוימות, את הליכי המכרז ואת תוצאותיו, ובלבד שלאחר בירור מיהות העותר והסיבות שבגינן בחר שלא להתמודד במכרז, השתכנע בית המשפט ברמת ודאות מספקת כי אכן מדובר במציע פוטנציאלי.

פסיקתו זו של בית המשפט העליון מצטרפת למגמת בית המשפט להרחיב את זכויותיו של מי שלא התמודד במכרז במסגרת דיני המכרזים. המגמה היא להכיר בזכות העמידה של מי שלא השתתף במכרז אם הוא מקיים זיקה למכרז, ובפסיקתו של בית המשפט המחוזי בעניין ארד כפי שאושרה בבית המשפט העליון, בית המשפט קושר בין זכות העמידה לזכות העיון, ומכיר לראשונה בקיומה של השנייה מכוח קיומה של הראשונה, גם ביחס למי שלא התמודד בפועל במכרז.

לפסיקה זו השלכות משמעותיות לא רק ביחס להרחבתה של זכות העיון במסמכי המכרז, אלא גם ביחס לתכליות העומדות בבסיס המכרז.

הלכה פסוקה היא כי בבסיס המכרז שתי תכליות: הראשונה היא שמירה על השוויון, ההגינות וטוהר המידות, ואילו השנייה מתמקדת ביעילות ובהשאת התועלת הכלכלית. לא אחת הכירה הפסיקה בכך כי לא מן הנמנע שתהיינה התקשרויות בהן יתקיים קונפליקט מסוים בין תכליות אלה. ככלל, ההלכה היא כי מקום בו מתקיים קונפליקט כאמור, יש להעדיף את עקרונות השוויון וטוהר המידות על פני שיקולים של יעילות כלכלית, וזאת אף אם הדבר יוביל לפגיעה כלכלית בעורך המכרז.

פסיקתו של בית המשפט לא זו בלבד שמבכרת עקרונות של שוויון וטוהר מידות, אלא אף מרחיבה את מעגל “שומרי הסף”, שפועלם יסייע בפיקוח על המכרז ותקינות ניהולו ובשמירה על קיומו של השוויון. לפסיקה זו עשויות להיות השלכות ביחס לכדאיותו הכלכלית של המכרז כמו גם לכדאיותה הכלכלית של הגשת הצעה במכרז או הימנעות מהגשת הצעה שכזו. כך, למשל, הרחבת מעגל “שומרי הסף”, עשויה להגדיל את כמות העתירות כנגד תוצאות המכרז, ועל ידי כך גם את העלויות הנלוות להתגוננות מפני עתירות אלה, הן בקרב עורך המכרז והן בקרב המציע שהצעתו זכתה במכרז.

על אף הבעייתיות הנלווית לפסיקתו של בית המשפט, נראה כי בעניין אפקון, בית המשפט העליון מספק קווי פעולה כלליים בלבד להתמודדות עם הבעיה. לפיכך, אנו סבורים כי בעתיד יהיה על בית המשפט לקבוע גבולות גזרה ברורים יותר ביחס לזהותו של מציע פוטנציאלי במכרז וביחס להיקפה של זכות העיון הניתנת לו. עד אז, אנו סבורים כי מן הראוי שעורך המכרז, בבואו להחליט ביחס לבקשתו של מציע פוטנציאלי לעיין במסמכי ההצעה הזוכה, יאמץ את הקווים הכלליים שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט העליון, קרי, יבחן את מהות עניינו של העותר, את הסיבות שבגינן בחר שלא להגיש הצעה במכרז ואת הסיבות שבגינן מתבקשת זכות העיון, טרם החלטה בדבר זכות העיון המבוקשת.

 

מזכר זה כולל מידע חלקי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי פרטני. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שמקרה ספציפי טעון בדיקה ודיון.

No Fields Found.