Recent Developments in The Antitrust Arena [Hebrew]
10/01/2016
image

לקוחות וידידים יקרים,

לאחרונה פרסמה רשות ההגבלים העסקיים מספר החלטות, טיוטות פטורי סוג וניירות עמדה בנושאים שונים להם חשיבות ונגיעה לקשת רחבה של עסקים בישראל. מזכר זה סוקר בקצרה התפתחויות אלה.

הנחות יעד רטרואקטיביות כניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי – נמל אשדוד

ביום 21.12.2015 פרסם הממונה על הגבלים עסקיים הכרזה בדבר קיומו של מונופולין לחברת נמל אשדוד בע”מ (“נמל אשדוד“) לפי סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ח-1988 (“החוק“) וקביעה לפיה ניצל נמל אשדוד מעמדו המונופוליסטי לרעה, תוך הפרת סעיף 29א לחוק. בגין מעשים אלו הטיל הממונה על נמל אשדוד עיצום כספי בסך של 9 מיליון שקלים. לראשונה, הטיל הממונה עיצומים כספיים גם על שני נושאי משרה בנמל אשדוד שהיו מעורבים בהפרת החוק (בסך של 20,000 שקלים לכל אחד מנושאי המשרה).

רקע עובדתי

בישראל שלושה נמלים מסחריים, בהם ניתן לפרוק רכבים המיובאים לישראל מארה”ב, מאירופה ומהמזרח: נמל אשדוד, נמל חיפה ונמל אילת. הרכבים המיובאים לישראל מאירופה ומארה”ב מובלים באחד משלושה קווי ספנות באוניות גלנוע והם נפרקים בנמל חיפה או נמל אשדוד.

על פי האמור בקביעה, נמל אשדוד התקשר בהסכמים עם מרבית יבואני הרכב בישראל, במסגרתם הוענקו ליבואני הרכב הנחות בגין עמידה ביעדי פריקה שנקבעו על ידי נמל אשדוד. יעדי הפריקה נקבעו באופן אינדיבידואלי לכל יבואן בהתאם להיקף היבוא הצפוי בשנה שאליה מתייחס ההסכם. בדיקת הרשות העלתה כי יעדי הפריקה שהציב נמל אשדוד בשנת 2013 ביחס לכמות הרכבים שיובאו בפועל, עמדה בממוצע משוקלל על שיעור גבוה מ-85%. בחלק מהמקרים נקבע יעד המשקף בלעדיות דה פקטו לנמל בפריקת רכבי היבואן.

ההנחה ניתנה באופן רטרואקטיבי, כך שאם הלקוח עמד ביעד הוא היה זכאי להנחה על כלל הכמות שנפרקה על ידו בנמל ואחרת – נשללה ממנו ההנחה.

ניצול מעמד לרעה

בדיקת הרשות הובילה למסקנה כי כל אחד מקווי הספנות מהווה שוק רלוונטי מובחן וכי למעלה ממחצית הרכבים שיובאו לישראל בשנים 2010-2014 בכל אחד מהקווים נפרקו על ידי נמל אשדוד, ומשכך הוא בעל מונופולין בשווקים אלו.

כבעל מונופולין, חלים על נמל אשדוד חובות ואיסורים הקבועים בפרק ד’ לחוק וביניהם, איסור על ניצול מעמד של בעל מונופולין לרעה באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.

הממונה קבע כי מדיניות ההנחות שאימץ הנמל הציבה חסם התרחבות מהותי על דרכו של נמל חיפה וקיבעה, לטובת נמל אשדוד, נתח מכריע מהביקוש השנתי של יבואני הרכב לשירותי פריקה נמליים. לגישת הרשות, תוצאה זו הושגה באמצעות גיבוש מערך תמריצים המציב לכל לקוח ולקוח יעד פרטני ונפרד המשקף נתח מכריע של הביקוש החזוי שלו (להבדיל מהנחת כמות שוויונית וכללית), תוך התניית מתן ההנחה בהגעה ליעד ופריסת ההטבה רטרואקטיבית על כלל הרכבים שנפרקו עד לכמות היעד. בנסיבות המאפיינות את התחרות בין הנמלים, מערך התמריצים סיכל את יכולתו של נמל חיפה להתחרות עם נמל אשדוד על פריקת רכבי היבואנים. כך, שכן בהיעדר יכולת להתחרות על כלל הביקוש של היבואן, נדרש היה נמל חיפה לפצות את היבואנים על רכישת חלק מהתצרוכת ממנו בסכומים שהופכים את ההתקשרות עם אותם יבואנים לבלתי מעשית מבחינה כלכלית.

כבר לפני עשור, בהחלטתה בעניין יחסי רשתות השיווק וספקי המזון, עמדה רשות ההגבלים העסקיים על הפסול האפשרי שבמתן הנחות יעדים רטרואקטיביות. החלטת נמל אשדוד מחדדת את הקושי האפשרי במתן הנחות בידי בעל מונופולין, התפורות למידותיהם הספציפיות של לקוחות המונופולין ופרושות על כלל המחזור הנרכש ממנו. מומלץ לבעלי מונופולין לבחון אם מבנה ההנחות שננקט על ידם עולה בקנה אחד עם דרישות החוק, כפי שפורשו על ידי הרשות וכפי שיושמו בהחלטה בעניין נמל אשדוד.

עיצום כספי

בגין המעשים שתוארו בהחלטה, החליט הממונה להטיל על נמל אשדוד עיצום כספי בסך של 9 מיליון שקלים. בנוסף, החליט הממונה, לראשונה, להטיל עיצום כספי בסך של 20,000 שקלים על כל אחד מנושאי המשרה אשר היו מעורבים בהפרה.

ההחלטה מתווה את מדיניות הממונה בדבר הטלת עיצומים כספיים על נושאי משרה וקובעת כי, ככלל, אלה יוטלו רק במקרה בו ההפרה הקימה פוטנציאל לפגיעה של ממש בתחרות ובמקרה בו ניתן לזהות בבירור את הגורמים שביצעו את ההפרה או היו אחראים לביצועה. עוד נקבע כי השיקולים בקביעת גובה העיצום הכספי שיוטל על נושא משרה יהיו דומים לאלו הנשקלים לעניין הטלת עיצום כספי על החברה (חומרת ההפרה, מידת הפגיעה, משך ההפרה, העדר הפרות קודמות וכד’), אך יינתן משקל גם לנסיבות אישיות חריגות.

­ טיוטות חדשות לפטורי הסוג

סעיף 15א לחוק קובע את סמכות הממונה לפטור סוגים מסוימים של הסדרים כובלים מהחובה לפנות לממונה ולקבל ממנו פטור פרטני. לפטורי הסוג חשיבות רבה, על רקע פרק הזמן הארוך והעלויות הנלוות לפנייה פרטנית לממונה. לקראת פקיעת תוקפם של חלק ניכר מפטורי הסוג הקיימים, פרסם הממונה להערות הציבור את נוסח פטורי הסוג “המחודשים” שבכוונתו להתקין. השינויים המוצעים ממוקדים ומעטים ועיקרם באלה:

  • פטור הסוג למיזמים משותפים – הפטור הנוכחי מתיר לצדדים למיזם המשותף להתחייב שלא להתחרות בו, אך אינו מתייחס להתחייבות של בעלי שליטה וגופים קשורים לצדדים למיזם המשותף. על פי הצעת הממונה, יתוקן הפטור ויתיר גם התחייבות של חברות קשורות שלא להתחרות במיזם המשותף.
  • פטור הסוג להסכמי זכיינות – הפטור הנוכחי מתיר לבעל זיכיון להתחייב שלא להתחרות בזכיין, בשטח הזיכיון או בחלק ממנו. על פי הצעת הממונה, הפטור יתוקן ויתיר גם התחייבות של בעלי שליטה וגופים קשורים לבעל הזיכיון שלא להתחרות בזכיין. לצורך פטור סוג זה, הגדרת “שליטה” תהיה מצומצמת יותר – כהגדרתה בחוק ולא כהגדרתה בכללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות), התשס”ו-2006.
  • פטורי הסוג להסכמי הפצה בלעדית ולהסכמי רכישה בלעדית – הפטור הנוכחי להסכמי הפצה בלעדית מתיר למפיץ להתחייב שלא להתחרות בספק והפטור להסכמי רכישה בלעדית מתיר למוכר להתחייב כי לא יתחרה בייצור או בשיווק מוצרים תחליפים למוצר נושא ההסכם. על פי הצעת הממונה, יתוקנו הפטורים ויתירו גם התחייבות לאי תחרות של בעלי שליטה וגופים קשורים למפיץ או למוכר, לפי העניין. גם כאן, הגדרת “שליטה” תהיה מצומצמת יותר.

עוד מוצע לתקן את סעיף 4א(א) לפטור הסוג להסכמי רכישה בלעדית, כך שיובהר כי רק התחייבות של הסוכן למכור טובין של הספק בלבד בשטח ההסכם, תותר. התחייבות של הספק לבלעדיות לא תיכנס בגדרי פטור הסוג.

  • פטור הסוג להסכמים בין חברות קשורות – הפטור יתוקן, כך שההגדרה של “חברת אם” לא תחול על מדינת ישראל או על רשות מקומית. בדרך זו מבקש הממונה למנוע את תחולת הפטור על הסדרים הנעשים בין חברות ממשלתיות או חברות הנשלטות על ידי רשויות מקומיות.

את הערות הציבור לנוסחים שפורסמו ניתן להעביר לממונה עד ליום 17.2.2016.

­ מתווה לטיפול בבקשות לשיתופי פעולה בעת חירום של מפעלים קטנים ובינוניים

ביום 21.12.2015 פרסמה הרשות מתווה שנועד לזרז בדיקה של בקשות לאישור שיתופי פעולה של מפעלים הממוקמים באזורים בהם מתנהל עימות מזוין, באופן שיאפשר למפעלים אלו להפוך ללקוחות של מתחריהם, כאשר תכלית שיתוף הפעולה היא לאפשר פעילות סדירה של אותם מפעלים.

על פי המתווה, ישקול הממונה מתן הודעה כי לא ינקוט בפעולות אכיפה לעניין סעיפים 2 ו-4 לחוק, לעת החירום בלבד, במקרים בהם מפעל המצוי באזור עימות מזוין מבקש לייצר את מוצריו (או חלק מהם) אצל מפעל אחר, וכאשר עיקרה של ההתקשרות איננה בהפחתת התחרות או במניעתה. הממונה ישקול מתן הודעה זו בהתקיים התנאים הבאים בשני המפעלים: המפעל מעסיק עד 99 עובדים או שהוא בעל מחזור מכירות שאינו עולה על 100 מיליון שקלים בשנה.

במסגרת הפניה ייבחנו על ידי הרשות, בין השאר, הנתונים הבאים, אותם יש למסור בעת הפניה: נתחי השוק של המפעלים, חיוניות ההתקשרות, פרטי ואופי ההתקשרות, הפגיעה שנגרמה למפעל עקב מצב החירום (היקף הירידה בשיעור התייצבות העובדים וכושר הייצור של המפעל לעומת שנים קודמות) ועוד.

ככל שתינתן הודעת אי האכיפה מאת הממונה, היא תינתן בכפוף לתנאים (תחימת ההתקשרות בזמן, איסור על העברת מידע, חובות דיווח וכד’).

הודעה עדכנית בעניין שיתוף פעולה בין גופים פיננסיים במתן אשראי לגופים עסקיים (“קונסורציום אשראי”)

במהלך השנים, פרסמה הרשות הודעות לפיהן לא תאכוף את הוראות החוק על קונסורציום אשראי שיתקיימו לגביו תנאים מסוימים, אשר פורטו בהודעות הרשות.

כך למשל, דרשה הרשות כי החבירה תעשה לאחר קבלת הסכמת הלקוח בכתב ובנפרד; כי ללקוח תינתן אפשרות לשאת ולתת על תנאי מתן האשראי עם כל אחד מהצדדים בקונסורציום וכי יערך תיעוד של המגעים בין הצדדים.

ביום 31.12.2015 פרסמה הרשות הודעת אי אכיפה מעודכנת. עיקרי העדכון:

  • הודעת אי האכיפה הוחלה על גופים פיננסים זרים – עד כה, הגדרת “הצדדים” כללה תאגידים בנקאיים או גופים מוסדיים בלבד. כעת, התווספה להגדרה “גופים דומים שהתאגדו מחוץ לישראל”.
  • הוסרו התנאים הנוגעים לאיסור על העברת מידע – עם זאת, אין בהסרת התנאים שינוי מהותי שכן לגישת הרשות העברת מידע שאינה הכרחית בין מתחרים עשויה ממילא להוות הסדר כובל על פי החוק.
  • התווספו הבהרות ודוגמאות לפרטי התיעוד שצדדים להסדר קונסורציום נדרשים לערוך ואשר אותם יש למסור לרשות מדי שנה וכן על פי דרישתה.

מזכר זה כולל מידע חלקי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי פרטני. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שמקרה ספציפי טעון בדיקה ודיון.

No Fields Found.