Turning Point in the Supervision of Restrictive Arrangements – New Block Exemption for Non-Horizontal Arrangements without Price Restrictions [Hebrew]
01/08/2013
image

 

לקוחות וידידים יקרים,

לפני ימים אחדים פרסמה רשות ההגבלים העסקיים את כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות), תשע”ג- 2013. פטור הסוג החדש מבשר על שינוי מהותי בפיקוח על הסדרים כובלים בישראל: חלק ניכר מההסדרים הטעונים כיום פטור פרטני מהממונה על הגבלים העסקיים, אף שאינם מסכנים את התחרות באופן משמעותי, יוכלו להתבצע ללא עיכוב וללא פנייה לממונה, וזאת על יסוד חוות דעת מקצועית אשר תבחן את השפעתם התחרותית הפוטנציאלית. לממונה תישמר היכולת לתקוף בדיעבד הסדר כובל שנעשה ללא אישור, ככל שלשיטתו טעו הצדדים בהערכה התחרותית של ההסדר או באופן שבו פירשו את תנאיו של הפטור. בכך יוסב משטר הפיקוח על הסדרים כובלים (בשלב זה רק הסדרים אנכיים מסוגים מסוימים), מבדיקה רגולטורית מקדימה בגדרי הליך פטור, להערכה תחרותית מקדימה הנעשית על ידי הצדדים להסדר ויועציהם המקצועיים (self assessment).

כפי שיוסבר, אף שרשות ההגבלים העסקיים הציבה סייגים משמעותיים לתחולת פטור הסוג החדש, מדובר בשינוי משמעותי מאוד בעל השלכות פרקטיות נכבדות לכלל הפירמות במשק הישראלי.

הרקע להתקנת פטור הסוג

בפיקוח על הסדרים כובלים בעולם מקובלת הבחנה יסודית בין הסדרים אופקיים הנעשים בין מתחרים, אשר נתפסים מטבעם כמעוררים חשש לפגיעה בתחרות, ובין הסדרים אנכיים הנעשים בין שתי חוליות עוקבות בשרשרת הייצור, אשר מוחזקים ככלל, כיעילים ומקובלים. חוק ההגבלים העסקיים החיל עד היום את אותו משטר משפטי, הכולל חובת רישוי פרטני מראש, על שני סוגי ההסדרים (אופקיים ואנכיים). החוק גם קבע סנקציות מנהליות, אזרחיות ופליליות קשות, על הפרת חובה זו.

כדי להימנע מהצורך בפנייה לממונה, שכרוכה בין השאר גם בעלות כספית ובאובדן זמן רב, העדיפו חברות לא מעטות לוותר על התקשרות בהסדרים מועילים ופעמים רבות השלימו עם הסדר שאינו תואם את שאיפתם המסחרית הלגיטימית. במקביל, הרשות נדרשה להשקיע משאבי ציבור יקרים בבדיקת הסדרים חסרי השפעה תחרותית, כשאלה כבר הונחו בפניה.

בעיה זו זוהתה כבר בתחילת העשור הקודם והוצע לה פתרון בדמות של  “פטורי סוג”, שנועדו לפטור מחובת הרישוי הפרטנית סוגי עסקאות שאינם מקימים חשש לפגיעה בתחרות ויש טעמים לגיטימיים לקיומם. במהרה התברר כי פטורים אלה כשלו בהשגת מטרתם, נוכח ריבוי הסייגים להחלתם והתבססותם על מבחנים טכניים- כמותיים של נתחי שוק, להבדיל ממבחן כלכלי מהותי האומד את ההשפעה התחרותית המסתברת שלהם.

פטור הסוג החדש משנה תמונת מצב זו מיסודה וקובע את העיקרון המרכזי והוא כי הסדר כובל שאינו הסדר אופקי ושאין בו כבילות מחיר מסוימות יהיה פטור מחובת רישוי אם אינו מקים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות.

על איזה סוגי הסדרים חל פטור הסוג החדש?

על פי ההגדרות הקבועות בפטור הסוג, לא ניתן להחיל את הפטור על הסדרים בין מתחרים הנעשים בתחום התחרות ביניהם וכן על השקעה של אדם במתחרהו, שאינה עולה כדי מיזוג חברות. כל שאר ההסדרים, לרבות הסדרים בין מתחרים שאינם נוגעים לתחום התחרות, עשויים לחסות תחת הפטור, בכפוף להתקיימות כל תנאיו.

הואיל והסדרים בין מתחרים בתחום התחרות נפלטים אוטומטית מתחולת הפטור, קיימת חשיבות רבה להגדרה שאימץ הפטור למונח  “מתחרה”. על פי פטור הסוג החדש, גופים יחשבו למתחרים בהתקיים שני התנאים הבאים במצטבר:

1. בעת התקשרותם בהסכם או בשלוש השנים שקדמו לכך, סיפקו או רכשו הצדדים להסכם מוצרים דומים או זהים, או מוצרים שנעשה בהם שימוש לצורך דומה או זהה.
2. הצדדים להסכם רוכשים את המוצרים מספקים דומים או זהים או מספקים את המוצרים לרוכשים דומים או זהים.

פטור הסוג מבהיר כי בהתקיים תנאים אלה, ייחשבו הגופים למתחרים גם אם אינם פועלים באותו שוק רלוונטי בהתאם למבחנים מקובלים של הגדרות שוק. בנוסף, פטור הסוג מזהה כמתחרים גם את מי שסביר שהיו מתחרים אלמלא ההסדר או שההסדר נועד למנוע את הפיכתם למתחרים (“מתחרים פוטנציאליים”). גם במצבים אלה – לא יחול הפטור.

חשוב לציין, כי הגדרת “מתחרה” שאומצה בפטור הסוג החדש רחבה בהרבה מן המקובל לזיהוי יחסי תחרות בדיני ההגבלים העסקיים ומשמעות הדבר היא צמצום משמעותי של שער הכניסה לפטור הסוג.

ראשית, במישור הזמן לוכדת הגדרת מתחרה את מי שסיפקו מוצרים דומים בשלוש השנים שקדמו להסכם, בעוד שפטורי הסוג האחרים מסווגים כמתחרים מי שהיו ביניהם יחסי תחרות בשנתיים שקדמו להסדר.

שנית ובמישור המהותי, הסטייה של פטור הסוג ממבחנים מקובלים של הגדרת שוק עלולה לזהות כמתחרים גופים שבירור אינם מתחרים זה בזה. בהתאם להגדרה זו, עלולה למשל לעלות טענה כי ספק מוצרי חלב וספק של חטיפים מלוחים הם מתחרים על פי פטור הסוג, משום שגם במוצרי חלב וגם בחטיפים מלוחים נעשה שימוש לצורך דומה (הזנת בני אדם) ורוכשים אותם רוכשים דומים או זהים (קמעונאי מזון וצרכני הקצה).

ההגדרה הרחבה של המונח “מתחרים” בעייתית במיוחד בכל הקשור לזיהוי מתחרים כמי שרוכשים תשומות זהות או דומות מספקים דומים או זהים. כך למשל, קשה לחשוב על עסק שאינו רוכש חשמל מחברת החשמל כתשומה לפעילותו, כך שקריאה פשטנית של פטור הסוג תאפשר לסווג כמעט כל הסדר, כהסדר בין מתחרים. הממונה מציין בדברי ההסבר לפטור הסוג כי נבחרה על ידו ביודעין ובמכוון הגדרה רחבה מן המקובל למונח “מתחרים”, מתוך רצון לאפשר מעבר זהיר למשטר של הערכה עצמית ולהגביל את סוג ההסדרים לגביהם ניתן יהיה לבצע “הערכה עצמית”. מכך לא ניתן ללמוד, לדעתנו, כי הממונה כיוון להעניק למונח “מתחרה” משמעות פרשנית אשר מרוקנת את פטור הסוג מתוכנו.

היבט חשוב שבו פטור הסוג דווקא מרחיב את שער הכניסה הוא בהכללת שיתופי פעולה בין מתחרים שלא בתחום התחרות ביניהם בגדרי הפטור. משמעות הדבר היא כי ניתן  יהיה להתקשר בהסדרים אלה, ללא צורך בקבלת פטור מהממונה, על בסיס הערכה עצמית של השפעתם על התחרות. עד היום נבחנו הסדרים אלה לפי מבחנים פורמליים נוקשים ופעמים רבות נדרשו לפטור מהממונה, אף שהיה ברור כי אין בהם לסכן את התחרות.

על איזה סוג של כבילות חל הפטור?

פטור הסוג חל על כל כבילה המקיימת שתי דרישות במצטבר:

ראשית, היא אינה כבילה ערומה. כבילה ערומה היא כבילה שתכליתה היחידה היא פגיעה בתחרות (למשל, תיאום מחירים).

שנית, היא אינה כבילת מחיר. פטור הסוג קובע כי הסדר המכיל כבילה לגבי המחיר שבו יוצע מוצר או שירות לא יוכל לחסות תחת פטור הסוג החדש, ללא תלות בהשפעתו המסתברת על התחרות.

הכוונה היא, למשל, להסדרים במסגרתם מבקש ספק להכתיב למשווק מחיר מכירה קבוע למוצר(fix)  או להכתיב מחיר מכירה מינימלי (Minimum Resale Price Maintenance). גישה מחמירה כזו לגבי כבילות מחיר אנכיות הייתה מקובלת בעבר בארה”ב ובאירופה, אך בעשורים האחרונים חלה בה שחיקה ניכרת והיא אינה משקפת עוד את הדין הנוהג בארה”ב. עם זאת, פטור הסוג התיר במפורש להחיל מבחן תחרותי על הסדרים במסגרתם מכתיב הספק למשווק מחיר מכירה מרבי למוצר מתוצרתו (Maximum RPM). הסדרים אלה לא יחייבו עוד קבלת היתר פרטני, מקום בו אין הם מקימים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות (וברוב המקרים זה יהיה המצב). מדובר בשינוי יסודי מאוד עם השלכות פרקטיות מרחיקות לכת.

כבילות נוספות שייבחנו מעתה לפי המבחן התחרותי המהותי הן כבילות בלעדיות לגווניהן השונים (כולל מצבים של “בלעדיות דה פקטו”), כבילות הנוגעות לסוג ואיכות המוצר, כבילות אי תחרות הנלוות לשיתוף פעולה לגיטימי ועוד.

משמעות המעבר למבחן מהותי של היעדר פגיעה בתחרות

פטור הסוג החדש מעביר את האחריות לבדיקה התחרותית של הסדרים הכפופים לו מכתפי הרשות לכתפי הצדדים להסדר. בצד היתרונות הברורים של מנגנון ההערכה העצמית, מציב מנגנון זה אתגרים לא פשוטים בפני ציבור מנהלי העסקים. הערכה תחרותית מחייבת במקרים רבים מידע שאינו בידי הצדדים להסדר ושאין להם היכולת להשיגו.

גם כאשר המידע ישנו, נדרשת מיומנות בניתוח תחרותי כדי לעבדו ולחלץ ממנו מסקנות באשר לתוחלת התחרותית של הסכם נתון. לעיתים יידרש ניתוח כלכלי של מומחה לכלכלת תחרות. לכל אלה מצטרף הצורך במומחיות משפטית, בכדי למנוע טעות אפשרית בהחלת דרישותיו המשפטיות של הדין. דברי ההסבר שפרסם הממונה לפטור הסוג מרמזים כי לשיטתו משימת ההערכה העצמית אינה יכולה להיעשות על ידי הצדדים עצמם, אלא טעונה הסתייעות ביועצים מקצועיים מתאימים.

שאלה מעניינת שטרם נמצא לה מענה ברור, היא כיצד תנהג הרשות בפניות שיונחו בפניה, מקום בו הצדדים העדיפו שלא לקיים בחינה עצמית, מקום בו קוימה בדיקה עצמית שממצאיה לא היו מובהקים או מקום בו ממצאי הבדיקה המקדמית לימדו כי ההסדר חוצה את רף הפגיעה בתחרות שקובע פטור הסוג.

מה היחס בין פטורי הסוג הקיימים לפטור הסוג החדש?

בדברי ההסבר לפטור הסוג מבהיר הממונה את היחס בין פטורי הסוג הקיימים אשר נועדו לחול על הסדרים ספציפיים (והסדרים אנכיים ביניהם) ובין פטור הסוג החדש, לו תחולה כללית ורחבה יותר. על פי הממונה, פטורי הסוג הקיימים יהוו “נמל מבטחים” להסדרים הנופלים בגדרם, היינו, ככל שהגיעו הצדדים למסקנה כי ההסדר עומד בדרישותיו של אחד מפטורי הסוג הספציפיים, יהיו הצדדים פטורים מלבצע הערכה ישירה של הפגיעה המסתברת בתחרות, בהתאם להוראות פטור הסוג החדש. מנגד, מבהיר הממונה כי אין באי תחולתם של פטורי הסוג הספציפיים כדי לשלול את תחולתו של פטור סוג זה.

עיצום כספי – סנקציה מרכזית על הערכה עצמית שגויה

תיקון מספר 13 לחוק, הקנה לממונה סמכות להטיל על יחידים ועל תאגידים קנסות משמעותיים ביותר בגין שורה של מעשים המהווים הפרה של הוראות החוק, ללא צורך בהליך שיפוטי קודם. במסגרת ההנחיות שפרסמה הרשות לגבי אופן היישום של סנקציית העיצומים הכספיים, קבע הממונה כי הסדרים כובלים שאינם אופקיים ושלא נלוותה להם כוונה לפגוע בתחרות יטופלו, ככלל, באמצעות עיצום כספי ולא באמצעות אכיפה פלילית.

כאמור לעיל, לממונה ישנה היכולת לתקוף בדיעבד צדדים שיישמו באופן שגוי את פטור הסוג החדש, בפרט כאשר להסדר נודע פוטנציאל אנטי תחרותי. במקרים בהם טעות זו נעשתה ביחס להסדר שאינו אופקי וללא כוונה לפגוע בתחרות, הסנקציה המנהלית תהיה כלי האכיפה המרכזי לטיפול בהפרת החוק. ברם, לא ניתן להוציא מכלל אפשרות הפעלת סמכויות פליליות, בפרט במקרים בהם השימוש בהערכה עצמית ננקט ביחס להסדר אופקי או ביחס להסדר שהשפעותיו האנטי תחרותיות מובהקות. מכאן החשיבות הרבה שבהיוועצות עם אנשי מקצוע רלוונטיים, טרם עשיית שימוש במסלול ההערכה העצמית.

מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.

No Fields Found.