The Competition Authority publishes a public statement which expands the definition of "Dominant Position" [Hebrew]
05/02/2019

רשות התחרות מפרסמת טיוטת גילוי דעת להגדרת אדם כבעל מונופולין על פי חלופת כוח השוק

שלשום פרסמה רשות התחרות טיוטת גילוי דעת באשר לשאלה מהו “כוח שוק משמעותי” לצורך הגדרת אדם כבעל מונופולין על פי חוק התחרות הכלכלית. גילוי הדעת פורסם על רקע תיקון מספר 21 לחוק ההגבלים העסקיים (כיום חוק התחרות הכלכלית), והשינוי הדרמטי שנערך במסגרתו בהגדרת בעל מונופולין. עובר לתיקון, קבע חוק התחרות כי בעל מונופולין הוא גוף שמחזיק נתח שוק של מעל 50% בשוק רלוונטי. תיקון החקיקה הרחיב את הגדרת מונופולין, כך שגם מי שמחזיק ב”כוח שוק משמעותי” באספקה או רכישה של נכס או שירות ייחשב בעל מונופולין, אף אם נתח השוק שלו נמוך מ-50%. טיוטת גילוי הדעת פורסמה להערות הציבור עד ליום 11 במרץ 2019. רשות התחרות התחייבה שלא לנקוט צעדי אכיפה כנגד גופים להם נתון מעמד מונופוליסטי מכוח חלופת כוח השוק המשמעותי עד לפרסום הנחיות סופיות בעניין זה.

מהו כוח שוק משמעותי?

לשיטת רשות התחרות, כוח שוק משמעותי הוא היכולת של אדם לגבות מחיר גבוה בשיעור משמעותי מהמחיר שהיה נגבה בתנאי תחרות. היכולת לגבות מחיר גבוה צריכה להתקיים לאורך זמן (“באופן שאינו ארעי”), והיא יכולה להתקיים ביחס לכלל הלקוחות של הגוף הנבחן או ביחס לקבוצה מסוימת מתוכם בלבד. הרשות מסבירה כי רמת הרווחיות של הגוף נשוא הבחינה יכולה ללמד על מידת כוח השוק שבידו, אולם אין מדובר באינדיקציה הכרחית או מספיקה. הרשות עומדת על כך כי על קיומו של כוח שוק משמעותי יש ללמוד מהיעדרם של רסנים תחרותיים משמעותיים הן מצד הביקוש (רסן תחרותי מצד הלקוחות) והן מצד ההיצע (רסן תחרותי מצד מתחרים קיימים או מתחרים פוטנציאלים).

רסנים מצד הביקוש

בבחינת הריסון מצד הביקוש, תבחן הרשות אם יש בידי הצרכנים חלופות ממשיות למוצר נשוא הבחינה. לצורך כך, תבחן הרשות, בין היתר, את הפרמטרים הבאים:

  • נתח השוק של הגוף נשוא הבחינה. לשיטת הרשות, ככל שנתח השוק גבוה יותר, יש בכך, ככלל, להצביע על כוח שוק משמעותי יותר. נזכיר כי כאשר נתח השוק חוצה את מדרגת 50% קמה חזקה חלוטה לקיומו של מעמד מונופוליסטי, כך שהנחיה זו של הרשות רלוונטית רק ביחס לטווח שמתחת לשיעור זה.
  • מספר השחקנים בענף ומעמדם התחרותי. לשיטת הרשות, כאשר קיים פער גדול בין נתח השוק שבידי השחקן הגדול בשוק לבין נתח השוק של מתחריו, הדבר עשוי לחזק את המסקנה שיש בידי אותו גורם כוח שוק משמעותי, גם אם נתח השוק שלו קטן באופן יחסי. עוד מציינת הרשות כי ספק עשוי להחזיק בכוח שוק משמעותי כלפי קמעונאים (או גורם מתווך אחר) גם אם נתח השוק שלו קטן באופן יחסית, אם יש חשיבות למוצריו בתוך מגוון המוצרים שהקמעונאי נדרש להציע ללקוחותיו.
  • תנודתיות בנתחי השוק של הגורם הנבחן ומתחריו.
  • רמת הבידול של המוצר נשוא הבחינה (האם המוצר נשוא הבחינה הוא הומוגני או הטרוגני). ככל שהמוצר נשוא הבחינה הוא מבודל יותר, כך ישמש הדבר אינדיקציה לקיומו של כוח שוק משמעותי.
  • חסמי מעבר של לקוחות בין ספקים.

רסנים מצד ההיצע

בבחינת הריסון מצד ההיצע, תבחן הרשות אם הגוף נשוא הבחינה צפוי להיות מרוסן כתוצאה מתגובתם של מתחרים קיימים ופוטנציאלים בשוק. הרשות מסבירה כי על מנת שתגובת המתחרים תיחשב “כמרסנת” (כלומר – כזו השוללת כוח שוק משמעותי מידי הספק) חובה שתגובה כזו תתרחש בהסתברות גבוהה, במהירות ובהיקף מספק (likely, timely and sufficient).

רשות התחרות מתייחסת למספר אינדיקציות שיש בהן להשפיע לשלילה על מידת הריסון ששחקנים קיימים ופוטנציאלים יכולים להפעיל על הספק ובכללם: קיומם של יתרונות לגודל ומגוון; מגבלות כושר יצור של המתחרים הקיימים בשוק שחוסמות את יכולתם להתרחב; הוצאות שכרוכות בכניסה לשוק הרלוונטי, וסיכון גבוה בכניסה לשוק; רגולציה משמעותית; נגישות מוגבלת לתשומות חיוניות; מגמה של ירידת הביקוש למוצר הרלוונטי על פני זמן; נטיית הלקוחות שלא לעבור בין ספקים, בין היתר בשל קושי להשוות בין ספקים; מוניטין; אפקט רשת; יתרונות לאינטגרציה אנכית (הגוף הנבחן פועל הן במעלה שרשרת הייצור והן במורד שרשרת הייצור); פעולות אנטי-תחרותיות מצד שחקנים קיימים בשוק (הסדרי בלעדיות, חתימה על חוזים ארוכי טווח, הצעות מחיר טורפניות וכו’); אינדיקציות ברורות שהמתחרים הפוטנציאלים נמנעים להיכנס לשוק; היסטוריה של השוק הרלוונטי (ניסיונות כניסה או התרחבות בעבר ותגובת השחקנים בענף); קיומם של לקוחות גדולים שיכולים לתמוך בכניסת שחקן חדש לשוק או להכנס אליו בעצמם.

כן קובעת הרשות שעצם הנקיטה בפרקטיקות אנטי-תחרותיות על ידי הגוף הנבחן (קשירת מוצרים, אפליית מחירים שאינה מבוססת על הבדלים בעלויות וכו’), יכולה לשמש בנסיבות מסוימות אינדיקציה לכך כי אותו גוף מחזיק בכוח שוק משמעותי.

בסיום טיוטת גילוי הדעת מתייחסת רשות התחרות לאפשרות לראות מספר גורמים הפועלים באותו ענף כבעלי “כוח שוק משותף”. תנאי לכך, לשיטת הרשות, הוא שאותם גורמים נמנעים באופן עקבי מלהתחרות זה בזה והם נוקטים באותן פעולות במקביל, באופן שאינו משקף דפוסי פעולה שהיו ננקטים בשוק תחרותי. לכאורה, עמדה זו עשויה לאפשר החלה של הוראות פרק המונופולין על פירמות לא מעטות שפועלות בשווקים ריכוזיים יחסית, גם אם נתח השוק של כל אחת מהן רחוק מאוד מלהצביע על שליטה בשוק.

השפעת גילוי הדעת על חשיפת חברות לתביעות בעילת תמחור מופרז

אחת המגמות הבולטות באכיפת דיני ההגבלים העסקיים היא הגידול הניכר שחל בשנים האחרונות בהליכי אכיפה פרטית (בעיקר תובענות ייצוגיות) כנגד בעלי מונופולין, בטענה שמחיר מוצריהם מופרז. תיקון החקיקה, בשילוב עם פסיקות שניתנו לאחרונה על ידי בית המשפט המחוזי, מחריפות ומחדדות סיכון זה.

בשתי החלטות שפרסם לאחרונה בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופט גרוסקופף), הכיר בית המשפט בקיומה העקרוני של עילת התמחור הגבוה הבלתי הוגן על פי חוק התחרות (ת”צ 36098-05-16 צדוק נ’ שטראוס גרופ בע”מ; ת”א 6179-08-16 גפניאל נ’ החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע”מ). בית המשפט אף קבע כללים באשר לאופן יישום העילה. בהחלטות אלה נקבע כי הוגנות התמחור תלויה בעיקרה בשני פרמטרים שיש ביניהם קשר גומלין: (א) מידת כוח השוק שיש בידי בעל המונופולין. (ב) הפער בין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות. החידוש העיקרי בפסיקת בית המשפט נגע לקביעתו כי בין פרמטרים אלה קיים יחס של מקבילית כוחות: ככל שבידי בעל המונופולין כוח שוק משמעותי יותר, כך ניתן להסתפק בפער נמוך יותר בין מחיר המוצר במונופולין לבין עלויות הייצור שלו, כדי להצדיק התערבות של בית המשפט בתמחור (אולם על בית המשפט עדיין לעמוד על פער משמעותי בין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות), ולהפך. הגם שבתי המשפט אינם מחויבים להוראות גילוי הדעת שפרסמה הממונה לעניין זיהויו של כוח שוק משמעותי, אנו צופים שבתי המשפט ישאבו השראה מהוראות גילוי הדעת בבואם לפסוק בתביעות שעניינן תמחור גבוה בלתי הוגן אשר מונחות בפניהם.

מזכר זה כולל מידע חלקי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי פרטני. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שמקרה ספציפי טעון בדיקה ודיון.

 

No Fields Found.