Administrative Enforcement of Securities – Interim Conclusion and Thoughts for the Future [Hebrew]
18/11/2013
image

לקוחות וידידים יקרים,

חוק ייעול הליכי אכיפה   ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע”א-2011 (“חוק האכיפה המנהלית“), שהוראותיו המרכזיות נכנסו לתוקף בחודש דצמבר 2011, ביקש ליצור מהפכה של ממש באופן בו נאכפים דיני ניירות ערך בישראל, כאשר הציג לשחקנים בשוק ההון הישראלי אמצעי אכיפה חדש יעיל, קצר ונשכני – מנגנון האכיפה המנהלית, אשר נועד לתרום להגברת ההרתעה ביחס לעבירות ניירות ערך.

אל מול שאיפה זו של רשות ניירות ערך (“הרשות“) למהפכה התייצבו גורמים רבים, אשר הביעו חששות עזים מפני החקיקה החדשה והזהירו, בהופעות בכנסת, בראיונות בעיתונות, בעתירה לבג”צ ובדרכים אחרות כי מדובר בחקיקה  “דרקונית”, “חסרת תקדים”, ושקשה להעלות על הדעת “פגיעה קשה, בלתי מידתית ובלתי מוצדקת” מזו שעלולה להיגרם למנהלים בחברות הציבוריות ולפעילים בשוק ההון כתוצאה מהאכיפה המנהלית. כך, לדוגמא, הופיעו כותרות בתקשורת בסגנון “חוק האכיפה המנהלית: פחד, אימה וחוסר אמון בשוק ההון”, “השוק עלול להתמוטט” ו”פגיעה בזכויות נחקרים”, קצינת הציות של בנק גדול סיפרה בעיתון כי היא “לא ישנה טוב בלילה” בגלל החוק, וחברת כנסת ידועה תבעה להגן על יועצי ההשקעות בבנקים, “האנשים הפשוטים”, מפני “משהו לא מידתי”.

הטענה העיקרית שהשמיעו גורמים בשוק ההון בטרם חקיקת החוק הייתה כי הרשות תנהל הליכים מנהליים כנגד גורמים שומרי חוק, שאיתרע מזלם וקרו להם תקלות יומיומיות, ויעלו בעקבות כך “על הכוונת של הרשות”.

מנגד, השתדלה הרשות להרגיע את החששות, ודוברים מטעמה ציינו פעמים רבות כי האכיפה המנהלית תנוצל להתמודדות עם תיקים משמעותיים ולטיפול בהפרות חמורות של הדין וכי לא יעשה שימוש בהליכים מנהליים על מנת לטפל בהפרות טכניות. כמו כן הצהירה הרשות שבשנה הראשונה ליישום החוק היא לא תבקש מועדת האכיפה המנהלית להטיל יותר ממחצית הקנסות המרביים הנקובים בחוק, אלא במקרים חריגים במיוחד.

החלטות ועדת האכיפה המנהלית עד כה

החלטתה של ועדת האכיפה המנהלית בתיק האחרון שנפתח בשנת פעילותה הראשונה של הועדה, בעניין אשר ויטנר, מהווה הזדמנות טובה לסקירת פעילות ועדת האכיפה המנהלית עד כה, מתוך פרספקטיבה של תקופת ההפעלה הראשונה ועל רקע שבע ההחלטות השונות של הועדה שנתקבלו בתקופה זו, על מנת לנסות לזקק מספר תובנות מהפעילות עד כה ולהעריך את המגמות הבולטות הצפויות בהמשך פעילות האכיפה המנהלית (ביחס להחלטה בענין אפריקה ישראל, שטרם פורסמה אך דיווחים ראשונים בעניינה הופיעו היום בכלי התקשרות – נפרסם מזכר לקוחות מיוחד בימים הקרובים).

להלן תמצית החלטות ועדת האכיפה המנהלית שפורסמו עד כה:

1. הרשות נ’ מבטח שמיר ואחרים (2/2012): נגד מבטח שמיר נטען כי הפרה את חובות הדיווח שחלו עליה כחברה ציבורית בכך שלא צירפה את דוחות קבוצת תנובה לדוחותיה. הרשות טענה כי קרן אייפקס וקבוצת תנובה הפרו את חובות הדיווח בכך שלא סיפקו למבטח שמיר את הנתונים והדוחות הדרושים לה לצורך עמידה בחובות הדיווח שלה. בין הצדדים נחתם הסדר אכיפה במסגרתו הוטל   עיצום כספי. בסך כולל של 15 מיליון ₪ (4 מיליון ₪ על מבטח שמיר, 7.5 מיליון ₪ על  תנובה, ו -3.5 מיליון ₪ על אייפקס).

2. הרשות נ’ רפאל בן שלום דהן (9/2012): רפאל בן שלום דהן, שהיה סוחר יום בבורסה, הואשם שביצע תרמית בניירות ערך, בכך שהוציא לפועל 77 עסקאות עצמיות במניות. ועדת האכיפה המנהלית, לאחר קיום הליך מנהלי, הטילה על דהן עיצום כספי בגובה של 50,000 ₪.

3. הרשות נ’ בנק לאומי ולאומי מימון (12/2012): נגד בנק לאומי וחברת לאומי מימון נטען כי פרסמו תשקיף לציבור ולא כללו בו גילוי על מידע מהותי ביחס להתגבשות הפחתת שווי של מניות פרטנר תקשורת שהבנק החזיק. בהסדר האכיפה שהוסכם בין הצדדים נקבע כי בנק לאומי וחברת לאומי מימון ישלמו ביחד עיצום כספי בסך של 4 מיליון ₪.

4. הרשות נ’ ישראל בן יחיא חזוט (12/2012): על ישראל בן יחיא חזוט הוטל עיצום כספי בסך של 35,000 ₪  בשל תרמית בניירות ערך, לאחר שבתום הליך מנהלי הוחלט כי ביצע 28 עסקאות עצמיות בניירות ערך.

5. הרשות נ’ לירון אסא (2/2013): נגד מנהל התיקים לירון אסא נטען כי לא דיווח כלל ללקוחותיו, או שדיווח להם דיווחם כוזבים, וכל זאת על מנת להסתיר מהם הפסדים שנגרמו בתיקי ההשקעות אותם ניהל עבורם. במסגרת הסדר אכיפה הוסכם כי רישיון ניהול התיקים של אסא יישלל לצמיתות, וכי ייאסר עליו לכהן כנושא משרה בגוף מפוקח למשך 5 שנים.

6. הרשות נ’ יחזקאל קלפקה ובסט אינווסט ניהול תיקי השקעות (5/2013): נגד יחזקאל קלפקה והחברה אותה ניהל נטען כי הטעו את לקוחותיהם על מנת להסתיר מהם את ההפסדים שנגרמו בתיקי ההשקעות שלהם. במסגרת הסדר אכיפה הוסכם כי רישיון ניהול התיקים של קלפקה יישלל לצמיתות, וכי ייאסר עליו לכהן כנושא משרה בגוף מפוקח למשך 3.5 שנים.

7. הרשות נ’ אשר ויטנר (6/2013): נגד אשר ויטנר נטען כי ביצע 602 הפרות של תרמית בניירות ערך בדרך של עסקאות עצמיות. במסגרת הסדר אכיפה הוטל עליו עיצום כספי בסך של 250,000 ₪.

תובנות העולות מההליכים המנהליים

1. מספר ההליכים שנוהלו וההפרות שהתבררו בהם: בניגוד לחששות המוקדמים ערב תחילתו של החוק, יישמה הרשות עד כה את חוק האכיפה המנהלית במידתיות, תוך הפעלת שיקול דעת זהיר. עובדה זו מתחוורת נוכח מספר ההליכים המצומצם שהגיע להכרעת ועדת האכיפה המנהלית, ונוכח ההפרות החמורות בעטיין נפתחו ההליכים הללו. שלושה מבין שבעת ההליכים המנהליים נפתחו נגד יחידים עקב ביצוע הפרות של תרמית בניירות ערך, מהחמורות שבעבירות ניירות ערך, שהליכים פליליים בגינה מסתיימים תדיר בהטלת עונשי מאסר בפועל. שני הליכים נוספים נפתחו נגד מנהלי תיקים בגין הפרות חמורות של חובות האמון שלהם כלפי לקוחותיהם (כך, בעניין לירון אסא קבעה הועדה כי מדובר ב”מעשים מהחמורים שמנהל תיקים יכול לעולל ללקוחותיו”), ושני הליכים נפתחו נגד חברות ציבוריו (מבטח שמיר ובנק לאומי) בגין הפרות משמעותיות של חובות הגילוי –  נושא לו מקנה הרשות חשיבות רבה, ושביחס אליהן ציינה הועדה, בהסדר   בעניין מבטחשמיר ותנובה, כי הן “מן ההפרות החמורות ביותר מאלה הנופלות לגידרו  של הליך האכיפה המנהלי”.

2. חתירה להסדר אכיפה: מתוך שבעת ההליכים המנהליים שהסתיימו עד כה, חמישה הסתיימו בהסדרי אכיפה. קל להבין נתון זה על רקע העדפתה הברורה של ועדת האכיפה המנהלית, כפי שזו הובעה במספר החלטות, לכך שהרשות והמפר יסכימו על סנקציה מוסכמת, ויגיעו להסדר אכיפה כחלופה מועדפת לניהול הליך מנהלי מלא בפני הועדה. העדפה זו צוינה במפורש בהחלטה בעניינו של  בנק לאומי ובהחלטה בעניינם של תנובהומבטח שמיר. בעניינו של לירון אסא, ועדת  האכיפה המנהלית המליצה לצדדים, לאחר הפתיחה בהליך המנהלי,   לנסות ולהגיע להסכמות ביניהם לגבי דרך סיום ההליך, ואף השהתה את ההליך, בשלב   המתקדם בו הוא היה מצוי, עד להשלמת המגעים בין הצדדים להתקשרות בהסדר  האכיפה. בהחלטה בעניינו של רפאל דהן, הועדה אף הביעה תרעומת כאשר   הצדדים כשלו בהגעה להסדר כאמור. יתרה מכך, בהחלטתה בעניינו של אשר ויטנר, ועדת האכיפה המנהלית אף קבעה כי נכון להטיל עונש חריף יותרעל מפר שהגיע להסדר אכיפה מנהלי בשלב מתקדם של ההליך.

3. עצמאות ועדת האכיפה המנהלית: על רקע החששות שנשמעו בשוק ההון   לפיהן חוק האכיפה המנהלית “הופך את הרשות לגוף חוקר, תובע, שופט ומעניש בעת ובעונה אחת”, ובמטרה ליצור חיץ ואי תלות בין תהליכי ההעמדה לדין לבין ההליך המתקיים בפני ועדת האכיפה המנהלית, מינה יו”ר הרשות הנוכחי, פרופ’ שמואל האוזר, עם כניסתו לתפקיד, שני יושבי ראש למותבי ועדת האכיפה המנהלית: שופטים בדימוס, שאינם נמנים עם סגל עובדי הרשות הקיים,  ואינם נושאים בתפקיד נוסף ברשות. ועדת האכיפה המנהלית אכן גילתה עצמאות, אך לא בטוח שזו העצמאות לה פיללו המוחים כנגד החוק. ועדת האכיפה המנהלית אומנם הכשירה את כל אחד מחמשת הסדרי האכיפה שהוגשו לאישורה, אך בצד אישור ההסדרים, הביעה ועדת האכיפה המנהלית את דעתה בריש גלי ובנימה ביקורתית גם לעניין גובה הקנס שהיה נמוך לטעמה (בהסדרים בעניינם של מבטח שמיר ותנובה, אשר ויטנר ובנק לאומי) וגם לעניין עיצוב ההסדר כהסדר שבמסגרתו המפר אינו מודה באשמה ובעובדות (בהסדר בעניינם של מבטח שמיר ותנובה) או אינו מודה באשמה תוך הודיה בעובדות בלבד (בהסדר בעניינו של בנק לאומי).

מגמות צפויות באכיפה המנהלית

4. החמרת הענישה: אנו צופים כי יוחרפו אמצעי הענישה שיוטלו על המפרים בתיקים שיגיעו מעתה לשולחנה של ועדת האכיפה המנהלית. זאת מכיוון שנראה כי הרשות   תהיה נכונה לדרוש מהועדה להטיל סנקציות חריפות יותר, נוכח כך שהמגבלות שהטילה על עצמה ביחס לנקיטת מדיניות ענישה מתונה בשנה הראשונה אינן רלוונטיות יותר. כמו כן, החמרת מדיניות הענישה כלפי מפרים צפויה להתקבל בברכה על ידי הועדה, נוכח הביקורת שהביעה הועדה בעבר ביחס לקולת הסנקציות שהוטלו על מפרים במסגרת מספר הסדרי אכיפה. כך למשל, בהחלטת   הועדה ביחס למבטח שמיר ותנובה, בה הוטל קנס של 15 מיליון ₪, ציינה הועדה כי מדובר בסכום נמוך ביחס לעוצמתם הכלכלית של הגופים המעורבים, וגם ביחס לקנס בסך 4 מיליון ₪ שהוטל בפרשת בנק לאומי סברה הועדה כי מדובר בסכום נמוך באופן יחסי והטילה ספק באשר למידת האפקטיביות של קנס בגובה זה. הועדה אף ציינה במפורש בהחלטתה האחרונה (בעניין ויטנר), כי כעת משנסתיים הדיון בתיק האחרון שנפתח בשנת פעילותה הראשונה בה “נקטה הרשות מדיניות זהירה בהיקף   הענישה המתבקשת”, “על הועדה להביא בחשבון את מלוא פוטנציאל האכיפה – וההרתעה –שהמחוקק נתן בידה”.

5. צמצום השימוש באכיפה פלילית כנגד תאגידים: על רקע הקושי המחשבתי והמשפטי בייחוס מחשבה פלילית לתאגידים, והקונסטרוקציות המלאכותיות בהן נעשה שימוש לשם כך במשפט הפלילי, ולאור הדגש הרב שניתן בהתייחסויות הרשות  וועדת האכיפה להיעדר הצורך בהוכחת מחשבה פלילית כלשהי בהליך המנהלי,   נראה כי הנתיב הטבעי והקל לאכיפת הפרות ניירות ערך כנגד תאגידים הינו ההליך   המנהלי, ואנו מעריכים כי הליכי האכיפה השונים כנגד תאגידים יתנקזו לנתיב זה. להערכתנו, נראה על כן מספר הולך ופוחת של הליכים פלילים כנגד תאגידים בקשר להפרות של דיני ניירות ערך, במקביל לגידול משמעותי בהליכים מנהליים כנגדם.

6. כריתת מספר רב של הסדרי אכיפה: להערכתנו, המגמה שנצפתה עד כה לפיה מרבית הליכי האכיפה המנהליים מסתיימים בהסדר אכיפה, כחלופה לניהול הליך מנהלי מלא בפני הועדה, תלך ותגבר. קיימת העדפה ברורה של חברות ומנהלים להגעה להסדרי אכיפה, גם במחירים גבוהים למדי, לאור הסנקציות החריפות שהועדה רשאית להטיל בסיומו של הליך, לאור חוסר הודאות הרב ביחס לתוצאות  ההליך, ולאור אלמנטים מטרידים אחרים בהליך, כגון היעדר הצורך בהוכחת מחשבה פלילית, איסור הביטוח והשיפוי, היעדר זכות ערעור משמעותית, והנחיתות המובנית של החשודים בהליך המנהלי אל מול הרשות. זאת, ביחד עם העדפתה הברורה של ועדת האכיפה המנהלית להגעה להסדרי אכיפה, ושאיפת הרשות לסיום  הליכים במהירות תוך השגת ודאות ביחס לתוצאתם, מביאה לשילוב מוטיבציות  של כל הצדדים המעורבים ונראה כי נראה כמות הולכת וגדלה של הסדרי אכיפה  בהליכים המנהליים, בוודאי ככל שמדובר בהליכים בהם מעורבים חברות ציבוריות או תאגידים מפוקחים אחרים.

7. תחילת אכיפה ביחס למנהלים: נוכח הביקורת שליוותה את כניסתו לתוקף של החוק, נזהרה הרשות ונמנעה מלייחס למנהלים ולדירקטורים בתאגידים אחריות ישירה או עקיפה להפרות של דיני ניירות ערך, ולא ניהלה עד כה הליכים מנהליים נגדם. אנו מעריכים כי הגל הבא של תיקי האכיפה המנהלית יביא עימו לא מעט תיקים בהם תיוחס אחריות, ישירה ועקיפה, גם למנהלים ולדירקטורים בתאגידים. סנונית ראשונה לכך ניתן לראות בפרסומים בתקשורת מהיום ביחס להחלטה (שטרם פורסמה) בעניינה של חברת אפריקה ישראל.

8. מידע פנים: בשנים האחרונות נוצר פער משמעותי בין התייחסות הרשות להפרות של שימוש במידע פנים כאחת העבירות החמורות בחוק ניירות ערך, לבין הענישה על עבירה זאת בפועל. על מנת לסבר את האוזן, לפי נתונים שקיבצנו מתוך דוחות הרשות, בין השנים 2001–2010 העבירה מחלקת החקירות של הרשות לפרקליטות 26 תיקי חקירה בחשד לעבירות מידע פנים. מבין תיקים אלה, 16 מקרים הגיעו לפתחו של בית המשפט, רק רבע מ – 16 תיקים אלו הסתיימו בהרשעה (לאחר מספר זיכויים בערעור), וגם במקרים הללו הענישה הייתה מקלה ביותר,  וללא עונשי מאסר בפועל. עם הנאשמים שזוכו נמנים, בין היתר, יוסף גרינפלד בפרשת קרדן, מאיר דור בפרשת ברן, ורוני תירושי בפרשת רוזבאד. המקרה הראשון, והיחיד עד כה, שבו הוטל עונש מאסר בפועל בגין עבירת מידע פנים היה זה של    אפרים קדץ, סמנכ”ל שיווק בחברת אלספק הנדסה בע”מ, שהורשע בביצוע עבירות מידע פנים, ונגזר עליו עונש של 10 חודשי מאסר בפועל בספטמבר 2012. נוכח התסכול המוצהר של גורמים ברשות ובפרקליטות מתוצאות אלה של ההליכים הפליליים   בקשר עם שימוש במידע פנים, נראה טבעי כי הרשות תבחר לנתב יותר ויותר תיקים   העוסקים בשימוש במידע פנים לאפיק המנהלי ולא לזה הפלילי.

9. תוכניות אכיפה פנימיות: מאפייני ההליך המנהלי, ובהם היעדר הצורך  בהוכחת מחשבה פלילית או אף מודעות להפרה, שחרור ועדת האכיפה המנהלית מדיני הראיות, נטל ההוכחה המנהלי (הקל יחסית) להוכחת הפרה, והדגש הקיים, דה-יורה ודה-פקטו, ליעילות ההליך על פני זכויות החשוד, מקימים קושי משמעותי ביותר על יכולתו של מי שנפתח מולו הליך מנהלי להתגונן ולסיים את ההליך ללא החלטה של הועדה המנהלית בדבר ביצוע הפרה. קושי זה הינו בעייתי במיוחד נוכח הסנקציות החריפות שניתן להטיל בסיומו של הליך מנהלי, לרבות סנקציות אישיות חמורות. על רקע תובנה זו מחלחלת בקרב החברות הציבוריות והגופים הפעילים בשוק ההון ההכרה לפיה הדרך הזולה והיעילה להתמודד עם הפרות של דיני ניירות ערך אינה בהתמודדות במסגרת קיום הליך (פלילי או מנהלי), אלא במניעת  ההפרות מלכתחילה.

על רקע זה עולה חשיבותן של תכניות אכיפה פנימית אפקטיביות, אשר עשויות לא רק לספק לתאגיד ולמנהליו הגנה מפני נקיטת הליכים נגדם במקרה של הפרה בתאגיד, אלא אף עשויות להוות כלי יעיל למניעת התרחשות ההפרה מלכתחילה ולצמצם באופן משמעותי את הסיכוי להתרחשותן ואת חשיפתם של המנהלים להליכים. כך, תוכניות האכיפה המנהליות עשויות להוות  כלי יעיל למניעת התרחשות ההפרה, על ידי התאמת התהליכים הארגוניים ונהלי התאגיד להוראות החוק, ועל ידי שיפור הבקרות שמפעיל התאגיד במטרה לפקח על עובדיו.

בהתייחס להגנה על התאגיד ומנהליו, ציינה הרשות במספר הזדמנויות כי אף במקרה בו התרחשה בתאגיד עבירה על דיני ניירות ערך, יישומה בפועל של תכנית אכיפה פנימית יעילה, הנותרת עדכנית ואפקטיבית לאורך זמן, עשוי להביא ליתרונות רבים לתאגידים ולמנהלים בו, לרבות קבלת החלטה על ידי הרשות או הפרקליטות לפיה אין לפתוח בהליך פלילי או מנהלי נגד התאגיד או מנהליו; ניהול הליך מנהלי ולא פלילי נגד התאגיד או מנהליו; התקשרות בהסדר אכיפה מנהלי במקום ניהול הליך מנהלי מלא; והקלה באמצעי האכיפה ובעיצומים הכספיים שהרשות תבקש להטיל.

מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.

No Fields Found.