Draft Manifesto by the General Director on Issues of Trade Associations and their Activities [Hebrew]
28/11/2013
image

לקוחות וידידים יקרים,

לפני ימים אחדים פרסמה רשות ההגבלים העסקיים את טיוטת גילוי הדעת בעניין איגודים עסקיים ופעילותם. טיוטת גילוי הדעת מציגה, לראשונה, עמדה כוללת ומפורטת באשר לגבולות המותר והאסור בפעולתם של איגודים עסקיים ומציעה קווים מנחים להתאגדות באיגוד עסקי ולהתנהלותו של האיגוד בהיבטים שונים.

ביסוד גילוי הדעת ניצבת עמדתו המקדמית, החשדנית מאוד, של הממונה ביחס לאיגודים עסקיים. לשיטת הממונה, אף שאיגוד עסקי עשוי לשאת בכנפיו תועלות מסוימות, טמון בפעילותו  “זרע פורענות של ממש בהיבט התחרות”. הממונה מסביר כי החששות התחרותיים מתבטאים בין השאר, באפשרות שהאיגוד העסקי יכוון מדיניות אחידה של חבריו באמצעות הנחיות או המלצות המהוות קו פעולה אסור לפי סעיף 5 לחוק ההגבלים העסקיים. כן עלול האיגוד לשמש אמצעי להפחתת תחרות בין חבריו באופן המגבש הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, למשל משום שבין כתליו יוחלף מידע מסחרי רגיש בין החברים או משום שהאיגוד ישמש פלטפורמה להחרמת מתחרים, ספקים או לקוחות.

מנקודת מוצא מחמירה זו נגזרים כללי התנהגות מחמירים יחסית שמעצב הממונה לפתרונם של החששות האמורים. לפיכך, אף שטיוטת גילוי הדעת תואמת, במידה רבה, את צורת הניתוח וההמלצות המעשיות שניתנו בעבר לאיגודים עסקיים ולגורמים הנוטלים חלק באיגודים אלה, במספר היבטים הרשות מחדשת ומוסיפה דרישות ומגבלות, חלקן נחזות להיות מכבידות ובלתי מעשיות.

מי מושפע מטיוטת גילוי הדעת?

איגודים עסקיים קיימים כמעט בכל ענף בישראל תחת שמות שונים (“איגוד”, “עמותה”, “הסתדרות”, “התאחדות”, “פורום”, “ועד”). טיוטת גילוי הדעת מבהירה כי שמו של האיגוד העסקי וצורת התאגדותו חסרי משמעות. לצורך החוק ייחשב כאיגוד עסקי כל “חבר- בני- אדם, בין מאוגד ובין שאינו מאוגד, שמטרותיו, כולן או חלקן, הן קידום ענייניהם העסקיים של החברים בו” (כהגדרת  “איגוד עסקי” בסעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים).

בכלל זה, יבואו בגדר ההגדרה איגוד עסקי שהחברים בו הם מתחרים, איגוד עסקי שהחברים בו עוסקים בחוליות שונות של שרשרת הייצור ואף איגוד עסקי שחבריו פועלים בענפים נפרדים.

הכללים שנקבעו במסגרת טיוטת גילוי הדעת רלבנטיים לכל האיגודים האמורים, כמו גם לגופים החברים באיגודים אלה ולבעלי תפקידים בהם.

מהו מעמדם המשפטי של הקווים המנחים?

טיוטת גילוי הדעת שוטחת שורה של כללי התנהגות המוגדרים על ידי הרשות ככללים “מיטביים” להקמתו ולהתנהלותו של האיגוד העסקי. חשוב להדגיש כי כללים אלה אינם בגדר הוראות מחייבות שעצם הפרתן מהווה הפרה של הוראות החוק, אולם שמירה עליהם תקטין משמעותית את החשיפה להפרת הוראות חוק ההגבלים העסקיים, על הסנקציות הנלוות לכך.

בהיבט הפלילי, קיום בתום לב ובקפידה של ההנחיות יהווה על פי הרשות נקיטת “אמצעים סבירים” להבטחת שמירתו של החוק, כמשמעותה בסעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים. נזכיר כי סעיף 48 מרחיב את האחריות הפלילית בגין הפרת הוראות החוק גם למנהלים שלא ידעו על דבר ביצוע העבירה, זולת אם הוכיחו כי נקטו “בכל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו” של חוק ההגבלים העסקיים. בפועל, פירשו בתי המשפט בצמצום רב את ההגנה האמורה ונמנעו מהחלתה במקרים רבים. לפיכך, קיימת משמעות להתחייבות הרשות כי הגנה זו תקום מקום בו קוימו הכללים המוצעים על ידה. מכאן גם הקושי הטמון בטיוטת גילוי הדעת, אשר מציבה לעיתים דרישות בלתי מעשיות, דבר אשר יקשה על עמידה בהנחיותיה. יש לקוות כי ליקויים אלה יתוקנו בנוסח הסופי שיפורסם.

להלן נסקור באופן כללי ותמציתי את הכללים המנחים העיקריים, ביחס לכל אחד מהיבטי הפעילות של האיגוד כפי שהם מנותחים בטיוטת גילוי הדעת.

התנהלות שוטפת של האיגוד, קיום ישיבות ומפגשים אחרים בהם משתתפים מתחרים

ההנחיות בהיבט זה חלות על כל ישיבה או מפגש בו משתתפים חברי האיגוד, לרבות שיחות ועידה, ישיבות וידאו, כינוסים מקצועיים ולמעשה כל שיחה או אירוע חברתי בהם משתתפים חברי האיגוד. תכלית ההנחיות היא למנוע העברת מידע או תיאום בין חברי האיגוד באותם מפגשים. לשם כך:

• חל איסור לדון, במישרין או בעקיפין, בעניינים רגישים מבחינה תחרותית (איסור זה משתרע למעשה כמעט על כל דיון בעניין מסחרי ועל החלפת מידע מסחרי, לרבות מחירים, כמויות, רווחיות, תוכניות עסקיות עתידיות, ועוד); בכלל זה חל איסור על חשיפת מידע רגיש תחרותית אגב הדיון (למשל במסמכי רקע, מצגות וניירות עבודה);

• תוכן רשימה סגורה ומפורטת של נושאי הדיון, שתעבור לידיעת המשתתפים בטרם הישיבה ותיבדק מראש, כדי לוודא שהיא עומדת בדרישות דיני ההגבלים העסקיים;

• חל איסור לסטות מנושאי הפגישה שהוגדרו מראש. כל סטייה צריכה להיות מנומקת ומתועדת בפרוטוקול הדיון;

• בפתח כל ישיבה יועמדו חברי האיגוד על חובתם שלא להחליף מידע רגיש תחרותית;

• הישיבה תתועד בפרוטוקול מפורט אשר יירשם בזמן אמת, ולו יצורף כל מסמך שהוגש או הועבר בישיבה או במסגרת ההכנה אליה.

הוראות והמלצות מטעם האיגוד

על פי ההנחיות, האיגוד ימנע ממתן הוראה, המלצה או עצה מקצועית לחבריו או לעוסקים אחרים, שעניינה אחד מאלה:

• מחירים ומדיניות תמחור, לרבות שיעור הנחות, הטבות, מבצעים, מדיניות אשראי ועוד;

• עלויות ודרכי חישובן;

• אסטרטגיה עסקית, היקף ייצור, מגוון ועוד;

• השתתפות במכרז או במנגנון תיחור אחר, לרבות הימנעות מהשתתפות בו או הערכה בדבר כדאיות ההתקשרות.

• התקשרות או הימנעות מהתקשרות עם ספק, לקוח או מתחרה, לרבות התניית ההתקשרות בתנאים.

איסוף, החזקה והפצה של מידע על ידי האיגוד

הרשות ממליצה כי האיגוד לא יאסוף, לא יחזיק ולא יפיץ מידע שאינו פומבי והוא בעל רגישות מיוחדת, לרבות אסטרטגיה תחרותית ותכניות עסקיות בהווה או בעתיד; מחירים או מדיניות תמחור; עלויות; רווח ורווחיות; כושר ייצור בהווה או בעתיד; מידע אודות לקוחות וספקים ספציפיים.

ביחס לאיסוף מידע אחר שיש בו רגישות תחרותית ממליצה הרשות כי:

• מידע כאמור לא יועבר לאדם בלתי מורשה (דוגמת עוסק הפועל בענף), גם אם הוא ממלא תפקיד באיגוד;

• האיגוד ימנע מלאסוף מידע בעל רגישות תחרותית, שצופה פני עתיד או שנוצר בחצי השנה שקדמה לאיסופו;

• האיגוד יסתפק במידע ברמת הפירוט הנמוכה ביותר ולא יכפה או ידרוש מחבריו להעביר מידע בעל רגישות תחרותית;

• טרם הפצת המידע, יוודא האיגוד כי לא ניתן להתחקות אחר מידע בעל רגישות תחרותית באמצעות “הנדסה לאחור”;

• האיגוד יקפיד על שוויון מהותי בהפצת המידע ועל זמינותו.

פעילות מול רשויות שלטון

לפני למעלה מעשור פרסמה הרשות גילוי דעת באשר לשיתופי פעולה בין מתחרים בפעולה מול רשויות שלטון. הרשות מבהירה כי גילוי דעת זה משקף, ככלל, גם את עמדתו העדכנית של הממונה, אך ככל שקיימת סתירה בין גילויי הדעת – יגברו הוראות גילוי הדעת הנוכחי (לאחר שיפורסם).

הרשות ממליצה כי בעת חבירת מתחרים לשם פנייה לרשות שלטון (וכן בייצוג בפני גופים ציבורים אחרים ובאמצעי התקשורת), בין במסגרת איגוד עסקי ובין אם לאו, יפעלו הפונים בהתאם, בין היתר, להנחיות הבאות:

• תכלית הפנייה ותוכנה יוגדרו באופן ברור ומראש;

• הכללים העוסקים בישיבות האיגוד ובאיסוף מידע והפצתו, כמפורט לעיל, יחולו בשינויים המחויבים גם על הפנייה לרשות ועל ההכנה לקראתה;

• האיגוד ייצג בתום לב את עניינם של חבריו ויבהיר לרשות השלטונית מי מיוצג על ידו. הרשות מבהירה כי מצב בו האיגוד נוקט עמדה שמשרתת את טובתו של חבר מסוים או של מקצת החברים ואינה משרתת את טובת הענף בכללותו, עלולה לעלות כדי קו פעולה אסור על פי החוק.

• האיגוד לא יורה, ינחה או ימליץ לחבריו לנקוט בפעולה עסקית מתואמת בקשר עם   הפנייה לרשות השלטונית, לרבות הפעלת לחץ על הרשות ולא יציע פרשנות להוראות או תקנות, שיש בה להשליך על פעילות עסקית של החברים בו .

תנאי חברות באיגוד:

הרשות ממקדת את הנחיותיה בתחום זה במצבים בהם החברות באיגוד העסקי מקנה גישה לנכס, מידע או שירות שעשויה להיות לו השפעה משמעותית על כושר התחרות של עוסק בענף. במקרים אלה יחולו הכללים הבאים:

• האיגוד ינהיג תנאי חברות שוויוניים, ברורים ומבוססים על סטנדרטיים אובייקטיביים ולא יתנה את החברות בתנאים בלתי סבירים;

• האיגוד לא יתנה את חברותו של אדם בו באישור או בהסכמת חברי האיגוד (כולם או חלקם);

• האיגוד יוודא כי קיימת ערכאה אובייקטיבית ובלתי תלויה המוסמכת לדון בהחלטות האיגוד בעניינים שונים של החברות באיגוד.

כללים דומים, שעניינם מתן גישה שוויונית למתחרים בענף, יחולו גם ביחס לימי עיון, כנסים, ירידים ותצוגות שהאיגוד יוזם או משתתף בהם.

הסדרה עצמית וסטנדרטיזציה

הרשות ממליצה כי איגוד המעוניין להסדיר בדרך כלשהי את הפעילות בענף (למשל, באמצעות כללי אתיקה, תקנים, סטנדרטים מקצועיים וכו’) או באכיפת הסדרה כאמור, יוודא (בין היתר) את קיום היסודות הבאים:

• ההסדרה (וכל חלק ממנה) משרתת אינטרס ציבורי ממשי ומוגדר;

• ההסדרה אינה מעלה חסמים לפעילות בענף ואינה פוגעת בתחרות בענף בדרך אחרת, אלא במידה המזערית המתחייבת;

• ההסדרה תיעשה על ידי אנשי מקצוע ועל בסיס שיקולים מקצועיים בלבד;

• ההסדרה תיעשה בהליך אובייקטיבי, מקצועי, ברור, קבוע, גלוי ונעדר פניות, וההשתתפות בהליך זה תהיה וולונטרית ופתוחה לכל אדם העשוי להיות מושפע ממנו באופן משמעותי;

• בדיקה, פיקוח ואכיפת הוראות ההסדרה ייעשו באופן אובייקטיבי ומקצועי;

• האיגוד לא יציב תנאים או מגבלות לאישור על עמידה בתקינה, אלא אם תנאים אלה נובעים מתכלית ההסדרה, חיוניים לה ומידתיים; בכל מקרה לא יוצבו תנאים הנוגעים לפעילותם העסקית מבקשי האישור;

• האיגוד יודיע מראש על קיומו של הליך ההסדרה.

• לא תוגבל הגישה לתוצרי ההסדרה, אלא מטעמים אובייקטיביים ומקצועיים.

התאגדות מתחרים לקביעת סטנדרטים משותפים ((Standard Setting Groups) מצויה בשנים האחרונות במרכז תשומת הלב של רשויות התחרות בעולם וטיוטת גילוי הדעת מספקת הכוונה חשובה ביחס לאופן בו מנתחת רשות ההגבלים העסקיים פעילות כזו.

פעילות עסקית בה מעורב האיגוד

הרשות מבחינה בין פעילויות בהן מעורב האיגוד אשר נלוות לפעילותו ומשמעותן התחרותית זניחה (כגון, רכישת ציוד משרדי לצרכי האיגוד, הוצאת פרסום מקצועי, גביית דמי חבר סבירים וכו’) לבין פעילויות “הנוגעת לליבת הפעילות העסקית”, כגון שיווק משותף, רכש משותף ומיזמי מחקר ופיתוח. ככלל, הרשות מתייחסת לפעילויות הנוגעות לליבת הפעילות העסקית כאל מיזם משותף בו חברים חברי האיגוד ומחילה על פעילות כזו את דיני המיזמים המשותפים. המשמעות המעשית של הדברים היא שבמקרים רבים יידרש פטור ספציפי מאת הממונה לביצוע פעילות מעין זו, שכן נתח השוק המצטבר של חברי האיגוד יעלה בדרך כלל על רף נתח השוק המרבי שמתירים פטורי הסוג הרלוונטיים.

מזכר זה כולל מידע כללי בלבד והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי. מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שבכל מקרה ספציפי יש לקיים דיון נפרד לגופו של עניין.

No Fields Found.