A New Ruling by the District Court Extends the Right of Inspection of Tender Documents [Hebrew]
11/06/2015
image

 

לקוחות וידידים יקרים,

ראינו לנכון להביא לידיעתכם כי לאחרונה פורסם פסק דין תקדימי של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, במסגרתו נדרש בית המשפט לדון בזכותו של מי שלא השתתף במכרז לעיין במסמכי ההצעה הזוכה (הפ(ב”ש) 31886-03-15 ארד בע”מ נ’ מי שבע – תאגיד אזורי למים וביוב בע”מ (פורסם בנבו, 12.5.2015)).

עניינו של פסק הדין הוא בבקשתה של ארד בע”מ (“המבקשת“) לעיין בהצעה הזוכה במכרז להעסקת קבלן לשם אספקה, התקנה, הקמה ותחזוקה של מערכות קריאה מרחוק של מדי מים (“המכרז“), שפורסם על ידי מי שבע – תאגיד אזורי למים וביוב בע”מ (“המשיבה“).

לטענת המבקשת, אשר רכשה את מסמכי המכרז ואף היתה מעורבת בו באופן פעיל עד לשלב הגשת ההצעות, היא בחרה להימנע מהגשת הצעה במכרז, משהעריכה כי היא אינה עומדת בתנאי הסף. לטענתה, גם מציעים אחרים, ובכלל זה גם הזוכה במכרז, לא עמדו בתנאי הסף. המבקשת סברה כי עיון בהצעה הזוכה במכרז יאפשר לה לבסס תשתית לבקשה להורות על ביטול זכייתה של הזוכה במכרז. ביטול זכייתה של הזוכה עשוי להוביל לפתיחה מחודשת של המכרז, ואף להתמודדות של המבקשת במכרז המחודש.

המשיבה התנגדה להעניק למבקשת זכות עיון בהצעה הזוכה במכרז, מכיוון שלטענתה זכות העיון מוקנית אך ורק למי שהגיש בפועל הצעה במכרז.

נזכיר כי זכות העיון במסמכי המכרז בכלל, ובהצעה הזוכה בפרט, נגזרת ממעמדו של מבקש העיון. זכות העיון נתפסת כזכות נלווית לזכות העמידה של גורם המבקש לעתור לביטול מכרז או לפסילת ההצעה הזוכה בו. בעוד שאין עוררין כי למשתתף במכרז קיימת זכות רחבה לעיין במסמכי המכרז, ובעוד שהמגמה הברורה בפסיקה היא להכיר בזכות העמידה של מי שלא השתתף במכרז, אם הוא מקיים זיקה למכרז, הרי שטרם הוכרה זכות העיון של מי שלא השתתף בפועל במכרז, למעט במקרים חריגים וקיצוניים בהם מבקש זכות העיון נתפס כמעין “עותר ציבורי מובהק”, המעלה עניין בעל חשיבות ציבורית מיוחדת, מצביע על פגם חמור בפעולת המנהל או מציף עניין הנוגע לעקרון שלטון החוק. גם במקרים אלה, זכות העיון שניתנה לאותו “עותר ציבורי” היתה מצומצמת בהיקפה ותלוית נסיבות, שכן ה”עותר הציבורי” נתפס כגורם חיצוני וזר למכרז.

בענייננו, קבע בית המשפט כי המבקשת מצויה במעין מצב ביניים. מחד, המבקשת לא השתתפה במכרז וכן היא אינה “עותר ציבורי”, אך מנגד היא בעלת זיקה או אינטרס כלכלי בתוצאות המכרז, ולכן היא אינה גורם חיצוני וזר לחלוטין למכרז.
בית המשפט הכיר בכך שהמבקשת, שכאמור נטלה חלק פעיל במכרז עד לשלב הגשת ההצעות, יכלה, בהשקעה ויגיעה נוספים, אך לא קריטיים, להגיש הצעה מטעמה, הגם שנדונה לפסילה ולכישלון, ובכך, למעשה וללא כל ספק, לקנות לעצמה זכות עיון בהצעה הזוכה. עם זאת קבע בית המשפט כי בחירתה של המבקשת להיוותר כמשקיפה מהצד אינה יכולה להוות שיקול מכריע בשאלת ההכרה בזכות העיון. לעניין זה קבע בית המשפט כי בנסיבות הספציפיות של הימנעותה של המבקשת מהגשת ההצעה, הבחנה בינה לבין מי שהגיש הצעה בפועל תהא הבחנה טכנית ושטחית, בעוד שמבחינה מהותית ועניינית מדובר במבקשת בעלת זיקה “אינטימית” וישירה למכרז, ובעלת אינטרס אישי-כלכלי ברור ולגיטימי בתוצאותיו. קביעה זו כשלעצמה, יחד עם קיומו לכאורה של טעם סביר ולגיטימי לרצונה של המבקשת לעיין במסמכי המכרז ובמסמכי ההצעה הזוכה הביאה את בית המשפט להכיר, באופן עקרוני, במעמדה של המבקשת כמעין “מציעה פוטנציאלית” ובעלת עניין ישיר בתוצאות המכרז. לפיכך, נעתר בית המשפט לבקשתה של המבקשת, והקנה למבקשת זכות עיון בהצעה הזוכה במכרז, בכפוף לסייגים ולמגבלות החלים על עיון כזה מכוח הדין הכללי ודיני המכרזים.

אנו סבורים, כי לפסיקה זו של בית המשפט השלכות משמעותיות לא רק ביחס להרחבתה של זכות העיון במסמכי המכרז, אלא גם ביחס לתכליות העומדות בבסיס המכרז.

הלכה פסוקה היא כי בבסיס המכרז שתי תכליות: הראשונה היא שמירה על השוויון, ההגינות וטוהר המידות, ואילו השנייה מתמקדת ביעילות ובהשאת התועלת הכלכלית. לא אחת הכירה הפסיקה בכך כי לא מן הנמנע שתהיינה התקשרויות בהן יתקיים קונפליקט מסוים בין תכליות אלה. ככלל, ההלכה היא כי מקום בו מתקיים קונפליקט כאמור, יש להעדיף את עקרונות השוויון וטוהר המידות על פני שיקולים של יעילות כלכלית, וזאת אף אם הדבר יוביל לפגיעה כלכלית בעורך המכרז.

פסיקתו של בית המשפט בענייננו, לא זו בלבד שמבכרת עקרונות של שוויון וטוהר מידות, אלא אף מרחיבה את מעגל “שומרי הסף”, שפועלם יסייע בפיקוח על המכרז ותקינות ניהולו ובשמירה על קיומו של השוויון. לפסיקה זו עשויות להיות השלכות ביחס לכדאיותו הכלכלית של המכרז כמו גם לכדאיותה הכלכלית של הגשת הצעה במכרז או הימנעות מהגשת הצעה שכזו. לא בכדי, בימים האחרונים, הגישה הזוכה במכרז ערעור על פסק דינו של בית המשפט בעניין זה בפני בית המשפט העליון.

נשמח לעדכן ולהרחיב בהמשך וכן לספק מידע נוסף, ככל שנדרש.

מזכר זה כולל מידע חלקי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי פרטני.  מזכר זה מוגש כשירות ללקוחותינו, תוך הבהרה שמקרה ספציפי טעון בדיקה ודיון.

No Fields Found.